위법성의 의의
가.개념
위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체의 관점에서 보아 객관적으로 허용되지 아니한다는 부정적 가치판단을 의미한다. 이때 전체 법질서란 형법뿐만 아니라 민법·행정법 등 일체의 성문법, 관습법, 사회상규·조리, 보편적 법사상 등 불문법을 포함하는 넓은 의미이다.
나. 불법과의 구별
위법성은 행위와 전체 법질서 사이의 관계개념으로서 그 판단은 전체 법질서에 비추어 항상 단일하게 내려지는 형식 개념이다. 그래서 동일성과 보편성을 가지며, 중한 것과 그렇지 않은 것으로 나눌 수가 없다. 민법질서를 위반하거나, 형법질서를 위반하거나, 행정법질서를 위반하거나, 도덕윤리를 위반하는 것은 모두 사회의 (법)질서를 어겼다는 점에서는 동일하기 때문에, 모두가 나쁜 행위이다라고 할수 있다. 바로 동일하게 평가되는 부정적 가치평가(나쁜 행위)가 위법성이다.
불법은 '전체 법질서에 배치된다고 평가된 실체' 또는 '위법으로 평가된 행위 자체'를 의미하는 실체개념으로서 개개의 법률에 비추어 결정된다.질과 양의 측면에서 정도의 차이가 존재하며 특수성을 가진다. 배가 고파서 우는 자식을 위해서 1,000원짜리 빵을 훔친A의 행위와 권력에 눈이 멀어서 수천 명을 죽이고 대통령이 된 B는 모두 나쁜 행위(위법성)를 하였다는 점에서는 동일하다. 하지만,B에 대한 비난의 강도가 A와 동일할 수는 없다. B에게는 용서할 수 없는 짓을 했다고 할 수 있지만, A에게는 측은지심이 생길 수 있다. 형법은 양자를 구별해서 평가한다. 이처럼 구별되고 개별적으로 평가되면서 중하고 경하다는 정도의 차이가 존재하는 것이 불법이다.
위법성은 법질서 전체의 관점에서 평가하지만, 불법은 개별법의 관점에서 평가한다. 고의로 타인의 재물을 손괴한 행위는 전체 법질서에서 보았을 경우 위법하다. 그리고 민법과 형법의 관점에서 그것은 모두 불법으로 평가된다. 과실로 타인의 재물을 손괴한 행위 역시 위법하며, 민법의 관점에서 또한 불법이다.하지만 형법의 관점에서는 불법이 아니다. 과실재물손괴죄의 구성요건이 없기 때문이다. 즉, 위법행위는 모두 불법이라고 할 수 없지만, 불법행위는 모두 위법하다고 할 수 있다.
다. 구성요건해당성 및 책임과의 관계
형법의 구성요건은 불법을 실정화 내지 유형화한 것이므로 어느 행위가 구성요건에 해당한다는 것은 법질서가 허용하지 않은 행위를 하였다는 것을 의미하기 때문에 위법성을 추정할 수 있다. 따라서 위법성은 적극적으로 심사할 필요가 없으며, 위법성조각사유가 존재하는가를 살펴보고 그것이 없을 경우에 소극적으로 확정한다. 이는 행위에 대한 객관적 판단이기 때문에 행위자의 특수성을 고려하지 않는다.
하지만, 책임은 개별적으로 행위자 개인에 대한 비난가능성의 유무를 판단하는 '행위자에 대한 부정적 가치판단'이다.
2. 위법성의 본질
가. 형식적 위법성론과 실질적 위법성론
사람을 살해하는 행위는 위법하다. 여기서 그 행위가 왜 위법한가라는 질문이 가능한데, 이에 대한 논의가 위법성의 본질에 대한 논의이다.
형식적 위법성론은 위법성 평가의 기준을 형식적인 법률의 규정(실정법)그 자체에 두고, 여기에 위반하면 위법이라고 평가한다. 살인은 형법 제251조 제1항을 위반했으니까, 당연히 위법하다. 이 경위의 위법성의 본질은 법규범에 규정된 작위 또는 부작의의무의 침해이다. 따라서 구성요건에 해당하는 행위는 실정법화된 위법성조각사유에 해당하지 않으면 위법성이 인정된다.
실질적 위법성론은 규범의 근저에 놓여 있는 실질적 기준에 따라 위법성의 본질을 파악하려는 견해이다. 살인은 형법 제250조 제1항의 근저에 놓여 있는 실질적 기준으로서 '생명의 법익을 침해해서 위법하게 된다(법익침해설). 여기서 실질적 기준으로는 권리침해설(Feuer Bach), 법익침해설(Liszt), 규범위반설(Mayer)등이 주장되었다. 실질적 위법성론에 의하면 법률의 명문규정이 없더라도 더 높은 법익을 위해 낮은 법익을 희생하였을 경우에 초법규칙 위법성조각사유를 인정할 수 있게 된다.
오늘날 위법성의 본질에 관한 논의는 그 내용에 있어서 범죄의 본질 또는 불법의 실체에 관한 논의와 동일한 의미라는 사실이 확인된 이상 형식적 위법성론과 실질적 위법성론의 대립은 실익이 없다는 데에 대체로 견해가 모아지고 있다. 더욱이 우리 형법은 독일이나 일본의 형법과 달리 '사회상규'라고 하는 포괄적인 위법성조각사유를 규정하고 있기 때문에(형법 제20조) 초법규칙 위법성조각사유를 인정할 필요가 없다.
나. 결과반가치론과 행위반가치론
실질적 위법성론에서 법익침해설과 규범위반설의 대립의 연장선상에 있는 것이 결과반가치론과 행위반가치론의 대립이다. 이 두 가지 개념을 처음 대립시킨 것은 벨첼(Welzel)이었다.
그 전의 고전적 범죄체계론에 의하면 불법은 객관의 영역이었기 때문에 위법성은 결과반가치와 관련을 가졌고, 행위반가치는 책임요소에 한정되었다. 하지만 벨첼은 모든 범죄에 있어서 공통한 것은 행위자와 관련된 '행위의 반가치성'이라고 하는 '인적불법론'을 주장하면서 불법의 본질은 행위반가치라고 주장하였다. 이때부터 위법성의 실질을 법익의 침해 또는 위험에서 구하는 결과반가치론과 행위 그 자체의 반가치성에서 구하는 행위반가치론이 대립하게 되었다.
참고:결과반가치론( 독일어:Erfolgsunwert)란 불법의 실체가 법익의 침해 또는 그 위험에 있다고 보는 입장이다. 결과반가치는 형법의 기능을 법익보호로 보며 위법성의 본질은 법익의 침해, 위험에 있다고 한다. 과실범의 불법은 법익침해에 있다는 견해를 보인다.행위반가치와 대립되는 형법의 개념이다.(wikipedia)
3. 위법성조각사유
가. 서설
(1) 의의와 종류
위법성조각사유란 구성요건에 해당하는 행위의 위법성을 배제하는 특별한 사유를 말하며, 정당한 사유 또는 허용구성요건이라고도 한다.
형법총칙상의 위법성조각사유로는 정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조), 피해자의 승낙(제24조)등 5종이 있고, 형법각칙상의 위법성조각사유로는 명예훼손죄에 있어서'사실의 증명'(제310조)을 들 수 있다. 특별법상으로는 인공임신중절(모자보건법 제8조), 현행범의 체포(형사소송법 제212조), 점유권자의 자력구제(민법 제209조)등이 있다.
(2) 위법성조각의 일반적 요건
구성요건과 위법성조각사유는 원칙과 예외의 관계에 있다. 허용구성요건인 위법성조각사유도 구성요건과 마찬가지로 객관적 요건과 주관적 요건으로 구성된다.
① 객관적 요건: 객관적 정당화 상황
위법성조각사유의 객관적 요건은 위법성조각사유의 객관적 전제사실을 말한다.
을에게 앙심을 품은 갑이 칼로 찌르려고 하자 을이 총을 쏴서 갑의 공격을 저지하였다고 했을 경우(갑에게 상해 또는 사망의 결과 발생), 갑의 공격상황을 객관적 정당화 상화이라고 한다. 이는 을이 갑에게 발생시킨 상해(또는 사망)라는 결과반가치를 상쇄하는 기능을 수행한다.
만약 객관적 정당화 상황이 존재하지 않음에도 불구하고 본인이 존재하는 것으로 오인하였다면 이는 '위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오'로 다룬다.
2022.8.25 Am:04:06 p-99
② 주관적 요건: 주관적 정당화 요소
방위의사, 피난의사 등과 같이 정당화 상황을 인식하고 이에 기하여 행위한다는 의사를 말한다. 앞의 사례에서 을이 갑의 공격을 저지하겠다는 의사 속에서 행위하였을 경우에, 그 의사(방위의사)가 주관적 정당화 요소이다. 을은 갑에게 상해(또는 사ㅇ망)을 입히겠다는 고의에 의해서 행위를 하게 되는데, 주관적 정당화 요소는 이러한 행위반가치를 상쇄하는 기능을 수행한다. 긴급피난에서는 피난의사, 자구행위에서는 자구의사가 주관적 요건이다.
구성요건적 고의가 '구성요건 실현의 인식'과 '의사'를 필요로 하듯이, 주관적 정당화 요소도 '정당화 상황의 인식'이외에 '정당화 의사'도 필요하다고 보는 것이 타당하다(다수설). 주관적 정당화 요소의 필요성 여부에 대해서는 논란이 있는데, 이에 대해서는 후술한다.
나. 위법성조각사유의 일반원리
을에게 앙심을 품은 갑이 칼로 찌르려는 상황에 대해 총을 쏴서 그 공격을 저지하는 경우와 누군지 모르는 병의 집에 뛰어들어서 병의 주거권을 침해하고서 피신한 경우는 각각 정당방위와 긴급피난으로 위법성이 조각된다. 그런데 위법성이 조각되는 근거가 무엇인가에 대해서는 일원론과 다원론의 대립이 있다.
일원론은 정당방위와 긴급피난 등 모든 위법성조각사유를 통일적으로 설명할 수 있는 일반원리가 존재한다는 견해이고, 다원론은 복수의 일반원리에서 찿는 견해이다.
| 참고> 위법성조각사유의 일반원리 일원론은 목적설, 사회적 상당설, 이익교량설이 있다. 목적설은 행위가 정당한 목적을 위한 상당한 수단일 떄 위법성이 조각된다는 견해이다. 사회적 상당설은 사회생활레 있어서 역사적으로 형성된 사회윤리적 질서, 즉 사회적 상당성을 위법성조각사유의 일반원리라고 보는 견해이다. 이익교량설(우월적 이익설)은 이익의 교량에 의하여 경미한 이익을 희생시키고 우월한 이익을 보호했을 때 위법성이 조각된다는 견해이다. 다원론은 이원설과 다원설로 구분되는데, 이원설은 피해자의 승낙과 추정적 승낙에 대해서는 이익흠결의 원칙이 적용되고, 그 이외의 위법성조각사유에는 우월적 이익의 원칙이 위법성조각사유의 일반원리가 된다는 견해이다. 다원설은 행위반가치론에서 도출되는 목적의 정당성과 수단의 적합성의 원칙, 결과반가치론에서 도출되는 이익흠결의 원칙과 우월적 이익의 원칙 등이 다양하게 결합하여 위법성조각사유의 일반원리로 작용한다고 보는 견해이다. |
다. 위법성조각의 효과
구성요건해당성이 인정되더라도 위법성조각사유가 존재하면 적법한 행위가 되므로 행위자는 형벌 및 보안처분을 받지 않는다. 이 점에서 책임조각사유가 존재하는 경우에는 형벌은 과할 수가 없지만 보안처분은 가능한 것과 다르다.
공범은 정범의 불법에 종속하여 성립하는 것이므로 정당화된 정범의 행위에 가담한 자에게는 공범의 성립이 가능한 것과 다르다(제한적 종속형식).
정당화된 행위의 상대방은 행위자에 대하여 정당방위를 하지 못하며, 이 점에서 책임 없는 자의 공격에 대해서는 정당방위가 가능한 것과 다르다.
라. 주관적 정당화 요소의 문제
갑은 평소가 사이가 좋지 않은 을을 골탕 먹이기 위해서 고위로 돌을 던져서 을의 유리창을 깼다. 그런데 사실 을은 연탄가스에 중독되어 질식하려는 순간이었는데, 갑의 행위로 인해서 생명을 구할 수 있었다. 갑은 을의 생명을 구하겠다는 긴급피난의 의사(주관적 정당화 요소)없이, 손괴의 고의로 행위하였지만, 우연히 객관적으로는 긴급피난 상황이 존재하였던 것이다. 이처럼 주관적 정당화 요소가 없는 경우에도 위법성을 조각시킬 수 있는가에 대해서 논란이 있다.
(1) 주관적 정당화 요소의 필요 여부
① 불요설
고전적·신고전적 범죄체계의 객관적 위법성론과 결과반가치 일원론에 의하면, 불법의 본질은 오직 결과반가치이다.위법성은 객관적으로 결과반가치와 관계한다. 행위반가치는 책임의 문제에서 다룰 뿐이다. 따라서 주관적 정당화 요소가 없더라도 정당화 사유의 객관적 요건이 갖추어지는 것만으로 결과반가치가 탈락되어 위법성이 조각된다. 즉, 주관적 정당화 요소는 불필요하다는 결론에 이르게 된다. 이에 의하면 앞의 사례에서 갑은 기급피난이 인정된다.
② 필요설
위법성의 실질을 행위반가치에 있다고 보는 인적 불법론에 의하면, 행위반가치는 주관적 정당화 요소에 의해서만 조각될 수 있으므로 주관적 정당화요소를 정당화에 필요한 요건으로 보게 된다.
오늘날의 통설은 결과반가치와 행위반가치의 양자를 불법의 동등한 구성요소로 파악하고 있기 때문에(이원적·인적 불법론) 필요설의 입장에 서 있다. 형법도 '방위하기 위한 행위(제21조),''피난하기 위한 행위(제22조),''피하기 위한 행위(제23조)'라고 하여 주관적 정당화 요소를 요구하고 있다.
(2) 주관적 정당화 요소를 결한 경우의 효과
① 문제의 제기
주관적 정당화 요소를 결한 경우, 즉 '객관적 정당화 상황은 존재하지만 행위자는 이를 인식하지 못하고 구성요건해당행위를 한 경우'를 어떻게 취급할 것인가가 문제 된다. 앞의 사례의 경우인데' 이 경우는 우연피난이라고 한다. 만약 정당방위상황이 우연히 존재한다면 우연방위라고 한다. 이는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오와는 반전된 방향에서의 착오가 있는 경우이다.
② 학설
ㄱ. 위법성조각설
위법성조각사유의 성립에는 주관적 정당화 요소가 필요없기 때문에 행위자가 객관적 정당화 상황을 인식하지 못하고 행위를 한 경우에도 위법성이 조각된다는 견해로서, ;결과반가치 일원론'의 입장이다.
ㄴ. 기수범설
위법성조각사유는 객관적 요건과 주관적 요건이 충족된 때에만 성립하는 것이므로, 객괸적 정당화 상황이 존재한다고 하더라도 주관적 정당화 요소가 없는 경우에는 위법성이 조각될 수 없기 때문에 발생한 결과에 따라 기수범으로 처벌하여야 한다는 견해이다. 객관적으로 정당화 결과가 발생한 것은 양형에서 고려할 수 있다고 한다. 이에 의하면 갑은 손괴죄의 기수범이다.
ㄷ. 불능미수범설
개관적 정당화 상황이 존재하고 주관적 정당화 요소가 없다는 것은, 결과반가치는 배제되지만 행위반가치는 그대로 존속하는 것을 의미한다. 그렇기 때문에 위법성을 조각시킬 수는 없다 하지만 비록 사실적인 결과발생은 있었지만, 그것을 법적·규범적으로 평가하면 결과반가치가 처음부터 없는 경우이다. 따라서 행위반가치의 행위는 있었지만 개관적으로 결과반가치가 발생하지 않았기 때문에, 불능미수의 규정을 적용 또는 유추적용하여야 한다는 견해이다(다수설). 이에 의하면 갑은 손괴죄의 불능미수범이다.
제2절 정당방위
제21조[정당방위] ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 잇는 때에는 벌하지 아니한다.
1.서설
가. 의의
정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다. 긴급행위의 일종이다.
正當防衛는 부정(不正) 대 정(正)의 關係로서 "法은 不法에 讓步할 必要가 없다"는 命題를 基本思想으로 하고 있는위법성조각사유이다. 극단적으로 살인행위도 허용되기 때문에, 그 근거가 문제된다.
나. 위법성조각의 근거
정당방위의 정당화 근거는 자기보호의 원리와 법질서 수호의 원리에 두고 있다.
자기보호의 원리는 인간은 본능적으로 자기 법익을 보호한다는 자연법적 권리에 기초한다. 이에 의하면 정당방위를 개인적 권리로 파아하는 면이 강하기 때문에, 개인적 법익을 보호하기 위하여 허용될 뿐 제3자를 위하거나 국가적·사회적 법익을 보호하기 위한 정당방위는 원칙적으로 허용되지 않는다.
제3자를 위한 정당방위까지 근거지울 수 있는 법질서 수호의 원리는 방위자의 자기보호가 동시에 법질서를 파괴하려는 행위로부터 법질서를 수호하기 때문에 정당화다는 원리로서, 이는 정당방위의 사회권적 근거이다. 이로부터 법질서 수호의 이익이 없는 때에는 정당방위를 부정해야 한다는 정당방위제한의 문제가 제기된다.
2. 정당방위의 성립
가.정당방위상황: 현재의 부당한 침해가 있을 것
(1) 침해
침해란 법익에 대한 위험을 야기하는 인간의 행위를 말한다. 침해는 행위로서의 성질을 가져야 한다. 따라서 수면상태에서의 반사적·무의식적 행동으로 인한 공격은 행위로서의 성질을 가지지 못하므로 그에 대하여는 정당방위가 성립될 수 없고 긴급피난만이 가능할 뿐이다. 사육주의 사주에 의해서 을을 공격하자 을이 맹견을 몽둥이로 때려서 죽인 경우에는 손괴죄의 구성요건에 해당하지만, 정당방위로 위법성이 조각될 수 있다. 하지만, 사육주의 사주 없이 공격하는 맹견을 몽둥이로 때려잡는 행위에 대해서는 가능하지 않고 긴급피난이 가능할 뿐이다. 전자는 인간의 행위에 매개되었지만, 후자는 그렇지 않기 때문이다. 반면에 주인 없는 들짐승(무주물)이 공격하자 몽둥이로 때려잡은 행위는 구성요건해당성이 없기 때문에 위법성 판단을 하지 않는다. 2022.8.26 Am: 03.50
침해행위는 고의행위, 과실행위를 불문하며, 작위 이외에 부작위에 의해서도 가능하다. 부작위(행위의 한 가지.마땅히 할 일을 의식적으로 하지 아니한 행위)에 의해서도 가능하다.부작위도 일정한 보증인적 지위가 인정되는 한 작위와 동가치성을 가질 수 있으며 공격행위에 해당할 수 있다. 어머니가 아이에게 젖을 먹이지 않는 부작위는 아이의 건강과 생영에 대한 침해가 될 수 있다. 하지만 단순히 채무불이행은 부작위에 의한 침해가 아니다.
(2) 현재의 침해
① 현재성
현재의 침해란 법익에 대한 침해가 임박하였거나, 방금 막 시작되었거나, 아직 계속 중인 것을 말한다. 따라서 침해행위가 과거에 발생하여 이미 종료하였다면 정당방위를 할 수 없다.
절도 현행범을 추격하여 중간에 상해를 입히고 도품을 탈환하는 행위와 같이, 침해행위가 기수가 된 이후에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태(또는 실질적으로 완료되지 않은 상태)에 있으면 현재성이 인정된다. 감금죄와 주거침입죄 등과 같이 계속범의 경우에도 위법상태가 계속되는 한 침해의 현재성이 인정된다.
② 예방적 방위의 경우
장래에 예견되는 침해에 대한 예방적 정당방위도 침해의 현재성이 없으므로 허용되지 않는다. 강도의 상습이 있는 옆집 사람 갑이 언젠가는 자기 집에 들어와서 강도를 할 것이라고 믿고 있던 을이 미리 갑의 발목을 잘라서 집 담을 넘지 못하게 하는 경우이다.
하지만 현재성의 판단기준은 방어행위시가 아니라 침해가 이루어진 때이며, 타인에게 해를 끼치지 않는 (예방적)방어행위는 가능하다. 평소 강도를 많이 당한 을이 담에 철조망을 설치하였는데, 그 이후 강도 갑이 침입하다가 그 철조망에 상처를 입고 미수에 그친 경우를 생각할 수 있다. 또한 공격이 실현되기 전이지만, 방어가 지체되면 방어가 어려워지는 경우에도 현재성을 인정할 수 있다. 예컨대, 갑이 을을 보자마자 옆의 벽돌을 들려고 하는 경우에, 피할 여유가 없어서 을이 갑을 공격하여 갑의 공격을 사전에 막은 행위이다.
③ 계속적 위험의 경우
예방적 방위와 관련하여, 행위 당시에는 침해행위가 없지만 침해가 반복되고 있고 다시 발생될 것이 예견되어서 에방적으로 방위행위를 하는 경우에도 침해의 현재성을 인정할 수 있는가 문제된다.
12살 때부터 시작된 의붓아버지의 강간행위가 대학생이 될 때까지도 수시로 이어졌고, 앞으로도 지속될 것이 예상되는 상황에서 남자친구가 취해서 자고 있는 의붓아버지를 살해한 사건에서 변호인들은 침해의 현재성을 주장하면서 정당바위를 주장하였다. 하지만 법원은 「이 사건 범행 당시 피고인○○의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니다」라고 하여 정당방위상황(침해의 현재성)은 인정하는 듯하였지만,「피고인들이 사전에···공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상탸에서 식칼로 피해자의 심장을 찔러 살해한다는 것은,당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기 어렵다」(대법원 1992.12.22, 92도2540)고 하면서 정당방위를 인정하지 않았다.
정당방위에서 침해의 현재성은 직접 임박한 것 또는 방금 막 시작된 것을 의미하므로 위의 사례의 경우에는 침해의 현재성도 인정할 수 없다. 즉, 계속적 위험이 존재한다는 이유만으로는 침해의 현재성을 긍정할 수 없다.
| [참고- 미국의 보비트 여인 사건] John Wayne Bobbitt와 Lorena Bobbitt는 1989년에 결혼한 미국의 부부였는데, 남편 John은 부인Lorena를 상습적으로 강간하였다. 1993년 6월 23일 당일에도 귀가한 Lorena를 강간하였다. 남편이 잠든 사이에 Lorena는 부엌으로 가서 물을 먹고는, 칼을 집어 들고 남편이 자고 있는 침실로 돌아왔다. 그러고는 그의 성기 전체를 절단하였다. 법정에서 이 사건의 핵심적 내용은 성기 절단이 범죄행위인가 아니면 정당방위인가였다. 하지만 배심원들은 정당방위 대신에, 남편의 성적 학대에 대한 억누를 수 없는 충동으로 인한 정신장애 상태였음을 인정하여 무죄평결을 하였다. |
(3) 부당한 침해
침해의 현재성이 인정되더라도 그 침해가 부당해야 정당방위를 인정할 수 있다. 여기서부당한 침해란 위법한 침해를 의미한다. 따라서 침해행위가 구성요건해당성이 있더라도 위법성이 조각되는 행위, 예컨대 정당방위·긴급피난·자구행위·현행범인의 체포 등에 대하여는 정당방위는 성립할 수 없다.
갑이 살의를 가지고 원수 을을 공격하자 을이 이에 대해서 반격을 하였다. 이 반격에 대해서 갑은 재반격을 하여 자신을 방어하고 을을 살해하였을 경우에 갑은 정당방위가 되지 않는다. 왜냐하면 을의 반격은 갑의 공격에 대한 정당방위로 위법성이 조각되어 부당한 침해가 되지 않기 때문이다(대법원 1983.9.13,83도 1467). 또한 강도의 현행범인 갑을 잡기 위해서 을이 유형력을 행사하자 이 유형력(폭행)에 대해서 갑이 방어행위를 하여 을에게 상해를 입혔다면, 갑은 역시 정당방위가 인정되지 않는다. 왜냐하면 을의 폭행은 정당행위로 위법성이 조각되어 부당한 침해가 되지 않기 때문이다. 마지막으로 강도 갑을 피해서 도망치던 을이 골목길의 모르는 집에 들어갔는데, 그 집은 여성 병이 혼자서 속옷 차림으로 쉬고 있었다. 갑자기 놀란 병이 자기 집에 침입한 을의 머리를 가격하여 기절시킨 경우에, 그 가격행위는 주거침입이라는 침해가 있었지만 정당방위가 되지 않는다. 왜냐하면 을의 행위는 긴급피난으로 인해서 위법성이 조각된 정당한 행위이기 때문이다.
위법은 형법상의 불법을 의미하는 것이 아니라 전체 법질서의 견지에서 결정되는 것이므로 형벌구성요건에 해당하지 않는 행위(예컨대 사용 절도, 과실에 의한 손괴)에 대하여도 정당방위가 가능하다. 갑이 급한 일로 허락 없이 친구 을의 자전거를 잠깐 동안 사용(사용절도)하려고 하였는데, 을이 유형력을 행사하여 갑의 자전거 취거를 막은 경우는 정당방위로 이해할 수 있다. 친구 을의 전자사전을 빌려서 사용하던 갑이 과실로 떨어뜨려서 손괴(과실손괴)하려고 하자, 그것을 본 을이 갑을 밀쳐서 상해를 입혔지만 전자사전을 받아서 손괴를 면한 경우도 정당방위로 해석할 수 있다.
침해는 위법하면 족하고 유책할 필요가 없다. 따라서 정신병자나 형사미성년자 등 책임무능력자의 공격에 대하여도 정당방위가 가능하다나, 후술하는 상당성에 의한 제한이 따른다.
(4) 기타의 침해
싸움의 경우에는 정당방위가 인정되지 않는 것이 원칙이다. 일반적으로 싸움은 ①방위행위와 침해행위가 교차하고 있으므로 그 중 어느 일방의 행위만을 위법한 침해행위라고 볼 수 없고,②서로 방위의사가 아닌 공격의사를 가지고 있으며,③상호 간에 침해를 유발한 것이기 때문에 정당방위는 성립하지 않는다(통설·판례).
싸움의 경우에도 예외적으로 정당방위가 성립하는 경우가 있다.①「싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우」(대법원 1968.5.7, 68도 370)와 ②싸움의 중지의사를 상대방에게 확실히 인식시키고 공격을 중지하였음에도 불구하고 상대방이 일방적인 공격행위로 나온 경우가 이에 해당한다.
2022.8.27 토요일 Am:03:33 p-108
공무원의 적법한 공무집행에 대해 저항하는 행위는 공무집행방해죄가 성립할 수 있지만, 위법한 공무집행에 대해서 저항하는 행위는 공무집행방해죄가 성립될 수 없으며,정당방위가 될 수 있다. 따라서「검사나 사법경찰관이 수사기관에 자진출석한 사람을 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다」(대법원 2006.9.8도 148).
나. 방위행위: 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
(1) 자기 또는 타인의 법익
①보호법익의 범위
법익은 권리에 한하지 않고 '법률상 보호되는 모든 이익'을 의미한다. 따라서 생명·신체·자유·명예·재산 등 형법상의 보호법익뿐만 아니라 가장의 권위와 같은 가족관계나 애정관계 등도 포함된다. 하지만 명예법익 중 노상에서 욕설을 하는 것만으로는 현재의 부당한 침해라고 할 수 없다. 욕을 하는 순간 이미 과거의 침해이기 때문이다. 반면에 「타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위는 피고인의 신체에 대한 법익뿐만 아니라 아버지로서의 신분에 비추어 볼 때 피고인으로서는 피해자에게 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 행위로써 정당방위에 해당한다」(대법원 1974.5.14, 73도2401)고 평가할 수 있다.
자기 이외에 타인의 법익을 보호하기 위한 정당방위도 인정된다. 탕ㄴ의 법익을 보호하기 위한 정당방위를 '긴급구조'라고 한다. 이때의 타인은 자연인·법인·법인격 없는 단체·국가를 모두 포함한다.
| 판례요지... 차량문제를 둘러싸고 피고인의 부와 다툼이 있던 피해자가 그 소유의 차량에 올라타 문 안으로 운전해 들어가려 하자 피고인의 부가 양팔을 벌리고 이를 제지하였으나 위 피해자가 이에 불응하고 그대로 그 차를 피고인의 부 앞쪽으로 약 3미터 가량 전진시키자 위 차의 운전석 부근 옆에 서 있던 피고인의 부가 위 차에 다치겠으므로 이에 당황하여 위 차를 정지시키기 위하여 운전석 옆 창문을 통하여 피해자의 머라털을 잡아당겨 그의 흉부가 위 차의 참운틀에 부딪혀 약간의 상처를 입게 한 행위는 부의 생명, 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다.(대법원 1986.19.14,86도 1091) |
② 국가적·사회적 법익
정당방위는 원래 개인적 법익의 보호를 위해서 인정된 것이고, 국가적 법익이나 사회적 법익에 대한 정당방위는 원칙적으로 허용되지 않는다(통설). 이를 인정하면 정치적 남용의 위험성이 있기 때문이다. 이 점에서 국가적·사회적 법익에 대한 긴급피난이 가능한 것과 차이가 있다.
국가적 법익과 국가의 개인적 법익은 구별하여야 한다. 국가의 법익이라 할지라도 그것이 개인적 법익에 해당하는 경우(예컨대, 국가 소유의 물건에 대한 방화·손괴)에는 당연히 정당방위가 허용된다.
(2) 방위하기 위한 행위
① 방위의사
방위행위에는 방위의 의사가 있어야 한다. 방위의사는 정당방위에 있어서 '주관적 정당화 요소'가 된다. 방위의사는 방위행위의 유일한 동기일 필요는 없고, 증오나 복수와 같은 동기가 개재되더러도 방위의사가 주된 동기인 이상 정당방위가 성립한다.
② 방위행위
바위행의에는 소극적 방어를 하는 보호방위와 적극적 반격을 하는 공격방위가 포함된다. 방위행의는 고의에 의한 행위뿐만 아니라 과실에 의한 행위에 대해서도 가능하다.
방위행위의 상대방은 공격자에 한한다. 예컨대, 길은 가던 을이 칼을 들고 공격하는 원수 갑의 공격에 대해서 반격을 하여 갑에게 상해를 입혔다면, 그 상해죄는 정당방위로 위법성이 조각된다. 하지만,갑의 공격에 대해서 병의 집 대문을 부수고 피했다면, 대문에 대한 손괴죄에 대해서는 정당방위가 되지 않는다. 긴급피난이 될 뿐이다. 상해죄의 상대방은 공격자이지만 손괴죄의 상대방은 제3자이기 때문이다.
다. 상당한 이유
방위행위는 상당한 이유가 있어야 한다. 상당한 이유란 객관적으로 사회상규에 위배되지 않는 것을 말한다. 상당한 아유가 없는 방어행위는 위법성 조각이 불가능하여 과잉방위가 된다.
상당한 이유가 인정되기 위한 요건으로는 적극적 요건으로서 적합성의 원칙과 상대적 최소방위의 원칙을, 소극적 요건으로서 정당방위에 대한 사회윤리적 재한을 들 수 있다. 긴급피난과 달리 보충성이나 균형성은 요건이 아니다. 2022.8.28 Pm:20:52
(1) 적극적 요건
① 적합성의 원칙
방위행위는 위험을 즉시 그리고 효과적으로 제거하는 데 적합한 수단이어야 한다.불충분한 방어수단을 사용할 필요는 없다. 갑이 강도를 추격하여 잡았으나 다시 도망가려 하자 몽둥이로 다리를 쳐서 부러뜨린 후 도망을 못가게 하고 재물을 탈환하였다면, 그 상해행위는 재물탈환의 적합한 수단이라고 할 수 있다.
② 상대적 최소방위의 원칙
적합성이 인정되면, 방어행위로 인해 상대방의 법익이 다소 중하게 침해되더라도정당방위는 인정된다. 따라서 갑과 을이 공동으로 심야에 혼자 귀가 중인 병녀에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지면서, 반항하는 병녀의 옆구리를 무릅으로 차고 억지로 키스를 하자, 병녀가 갑의 혀를 깨물어 절단시켰다고 하더라도 정당방위는 인정된다(대법원 1989.8.8, 89도358).
하지만,방위자는 방위에 적합한 여러 수단 중에서 선택이 가능하다면, 침해자에게 가장 경미한 손실을 입히는 수단을 선택하여야 한다. 그래서 밤나무 단지에서 밤 18개를 절취하는 행위를 방지하기 위해서 절취자의 빰과 팔목을 때려 상처를 입혔다면, 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다(대법원 1984.9.25, 84도 1611).
(2) 소극적 요건: 정당방위에 대한 사회윤리적 제한
① 의의
정당방위의 정당화 근거는 '자기보호의 원리'와 '법질서 수호의 원리'에 있다. 그렇기 때문에 상대방의 불법한 현재의 공격에 대한 방어행위는 보충성의 원칙이나 균형성의 원칙의 제한 없이 위법성이 조각될 수 있다. 하지만 비록 방위의 필요성이 인정되는 경우라 할지라도 자기보호의 이익 또는 법질서 수호의 이익이 현저히 약화되는 경우에는 정당방위가 제한되지 않을 수 없는데, 이를 정당방위의 사회윤리적 제한이라고 한다. 이러한 제한은 유혈별로 나누어 살펴볼 수 있다.
② 유형
ㄱ. 책입 없는 자의 침해에 대한 방위
정당방위상황에 있어서의 침해는 위법하면 족하고 유책할 필요는 없으므로 책임 없는 자의 침해에 대하여도 일반적으로 정당방위가 허용되는 것이지만, 어린아이· 정신병자· 명정자(술에 몹시 취한 자) 등 책임능력이 없거나 저하된 자의 침해, 또는 법률의 착오를 일으켜 공격한 자에 대하여는 법질서 수호의 이익이 약화된다. 그러므로 이러한 경우에는 회피가능성이 있으면 일단 회피하여야 하거나 제3자(경찰, 보호자 등)에게 도움을 요청하여야 하고, 회피할 수 없는 부득이한 상황이라도 가급적 보호방위에 그쳐야 한다.
ㄴ. 보증관계에 있는 자의 침해에 대한 방위
부부·친자 등 긴밀한 인적 관계에 있는 자 상호 간에는 상대방의 법익을 보호하여야 할 보증의무가 있기 때문에 법질서 수호의 이익이 약화된다. 따라서, 보증관계 있는 자 사이의 정당방위권은 상호 간의 연대의무가 해체되지 아니하는 한에서는 사회윤리적으로 제한된다.
특히 생명을 침해하는 방어행위는 자신의 생명에 위협을 느낄 경우 최후의 수단으로서만 허용된다. 법원은 별거하면서 이혼소송 중인 남편의 폭행.협박과 변태적 성행위를 피하기 위하여 침대 밑에 숨겨 두었던 식칼로 남편의 복부를 찔러 살해한 처의 행위에 대하여 정당방위를 인정하지 않았다(대법원 2001. 5.15, 2001도 1089). 하지만 이에 대해서는 남편의 장기간에 걸친 폭행. 협박과 변태적 성행위의 강요 및 그로 이나여 별거와 이혼소송의 제기로 인하여 부부 사이의 연대의무는 이미 해체되었으므로, 부인의 정당방위권은 아무런 제한 없이 행사될 수 있다고 보아야 한다. 설사 상당성이 부정되더라도 과잉방위가 성립될 수 있다.
ㄷ. 극히 경미한 침해에 대한 방위
정당방위에서는 이익교량의 원칙이 적용되지 않기 때문에 경미한 법익을 보호하기 위해서 보다 중요한 법익을 침해하더라도 정당방위는 인정될 수 있다. 하지만, 공격으로 위협받는 법익과 반격으로 침해되는 법익 사이에 현저한 불균형이 있는 경우에는 자기보호와 법질서 수호의 이익이 약화되며, 이 경우의 방위행위는 권리남용에 해당하므로 정당방위가 허용되지 않는다. 따라서 앞의 '밤 절취' 사건(대법원 1984.9.25, 84도1611)에서처럼 경미한 가치인 밤 18개를 되찿기 위해서 상대방에게 상해를 입힌 행위는 정당방위라고 볼 수 없다.
ㄹ. 도발된 침해(자초 침해)에 대한 방위
도발된 침해란 상대방의 공격을 스스로 위법하게 야기하고 정당방위한 경우이다. 이 경우도 사회윤리적 제한이 잇는데, 의도적 도발과 비의도적 유발의 경우로 나누어 살펴보아야 한다.
의도적 도발은 정당방위 상황을 이용하여 공격자를 침해할 목적으로 공격을 도발한 경우이다. 목적에 의한 도발이라고도 한다. 상대방을 모욕하여 폭행을 유발한 후, 이를 빌미로 상해를 가하는 경우이다. 이 경우에는 정당방위권의 남용으로서 법질서 수호의 이익이 없기 때문에 정당방위는 물론 과잉방위도 성립되지 않는다.
비의도적 유발은 정당방위를 구실로 공격할 의도는 가지지 않았으나 유책하게(과실로) 상대방의 침해를 유발하게 된 경우이다. 책임 있는 도발이라고도 한다. 간통현장을 목격한 남편의 공격에 대해서 정부가 반격을 하는 경우이다. 이 경우에는 법질서 수호의 이익이 현저히 감소되므로 침해를 피할 수 없거나 다른 방법이 없는 경우에 한하여 보호방위만 허용된다.
3. 정당방위의 효과
정당방위의 요건을 구비한 경우에는 방위행위가 비록 범죄의 구성요건에는 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
정당방위는 적법행위이므로 정당방위에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.
4. 과잉방위와 오상방위
가. 과잉방위
제21조[정당방위] ② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
(1) 의의
과잉방위란 방위행위가 그 정도를 초과한 때, 즉 현재의 부당한 침해에 대한 방위행위가 상당성(相當性, 어는 정도에 가깝거나 알맞은 성질)을 초과하는 경우를 말한다. 갑·을·병 등이 집단구타하자 도망을 갔지만, 계속 추적하면서 폭행하자 그들을 향해서 소지하고 있던 곡괭이 자루를 마구 휘들러서 갑을 살인하고 을에게는 상해를 입힌 경우를 생각할 수 있다.(대법원 1985.9.10, 85도1370).
(2) 요건
① 정당방위상황과 정당방위의사의 존재
현재의 부당한 침해라는 정당방위상황이 존재하여야 한다. 주관적 정당화 요소로서 정당방위의사도 존재하여야 한다.
② 방위행위의 상당성 초과
방위행위가 필요한 정도를 초과하거나 정당방위의 사회윤리적 한계를 일탈하여야 한다. 방위행위의 상당성은 객관적으로 판단하여야 하므로 방위자가 상당성초과를 인식하였는지 여부는 과잉방위의 성립 여부와 관계가 없다(통설).
(3) 효과
과잉방위는 위법성이 조각되지 아니하나 긴급상황 등으로 적법행위의 기대가능성이 감소 또는 소멸되기 때문에 그 정황에 따라 형을 감면할 수 있다(임의적 감면, 제21조 2항). 다만 그것이 야간, 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분 등으로 인한 경우에는 책임이 조각된다(필요적 면제, 제3항).
정당방위에 대해서는 정당방위가 불가능하다. 하지만 과잉방위는 위법한 행위이기 때문에 그에 대해서는 정당방위가 가능하다.
나. 오상방위
(1) 의의
정당방위상황이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재하는 것으로 착오를 일으켜 방위행위로 나아간 경우이다. 오상방위는 정당방위상황이 존재하지 않는 경우라는 점에서 과잉방위와 구별된다. 친구가 장난치기 위해서 물총을 갑의 등에 대고 꼼짝 말라고 하였는데, 갑은 강도라고 생각하여 들고 있던 몽둥이로 내리쳐서 상해를 입힌 경우이다.
(2) 법적 성질 및 효과
오상방위는 위법성조각사유인 정당방위상황이라는 객관적 사실에 착오가 있는 경우로써, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오에 해당된다. 후술하는 책임이론을 공부해야 이해할 수 있지만, 이 문제를 사실의 착오와 법률의 착오 중에서 무엇으로 해석하는냐에 따라서 결론을 달리한다, 다수설은 이 문제를 법률효과의 면에서 사실의 착오(구성요건착오)와 동일시하여 과실범으로 해결한다. 이 견해를 제한적 책임설이라고 한다.
다. 오상과잉방위
(1) 의의
오상과잉방위란 현재의 부당한 침해가 있다고 오신하고 상당성을 초과하는 방위행위를 한 경우로서 오상방위가 결합된 형태이다. 오상과잉방위의 법적 성질과 관련하여, 이를 오상방위의 예로 취급할 것인가 또는 과잉방위의 예로 취급할 것인가의 견해가 대립되고 있다.
오상과잉방위는 정당방위상황이 존재하지 않는 경우이므로 기본적으로 오상방위의 일종이다. 따라서 다수설은 오상방위의 예로 취급하여 제한적 책임설에 따라 과실범의 문제로 해결한다.
(2) 과잉방위규정의 적용 여부
오상과잉방위에 대하여 과잉방위에 관한 제21조 제2항. 제3항을 적용하여 형을 감면할 수 있는가? 이에 관하여는 오상과잉방위의 법적 성질을 오상방위로 보면서도 오상과잉방위가 과잉방위로서의 성격도 가진다는 점에 착안하여 동 규정의 적용을 긍정하는 견해도 있으나, 동 규정은 어디까지나 과잉방위에 대하여 적용하도록 규정되어 있으므로 오상과잉방위의 경우에는 적용될 여지가 없다고 본다(다수설)
제3절 긴급피난
제22조[긴급피난] ① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
1. 서설
가. 의의
긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.
정당방위는 부정 대 정의 관계로 표현되었지만, 긴급피난은 정 대 정의 관계로서 위난의 원인과 무관한 제3자에게 희생을 전가시키는 제도이다. 따라서 정당방위에는 이익교량의 원칙이 적용되지 않으나, 긴급피난에는 이익교량(利益較量, 특정한 행위를 하거나 하지 않음으로써 발생하는 이익의 양을 측정하여 비교하는 행위)의 원칙이 적용된다는 점에서 근본적인 차이가 있다.
긴급피난은 피난행위로 침해된 법익의 주체에 따라서 공격적 긴급피난과 방어적 긴급피난으로 구분한다.공격적 긴급피난이란 길을 가는 을에게 강도 갑이 칼을 들고 덤벼들자 병녀의 집에 뛰어든 경우이다. 이 경우 병은 위난과 상관옶는 제3자이며, 그 제3자의 법익을 침해하는 피난행위가 공격적 긴급피난이다. 이 경우에 을이 병녀의 집에 뚜어들지 않고 갑의 공격에 반격하여 방어하였다면 긴급피난이 아니라 정당방위가 성립할 것이다. 반면에 방어작 긴급피난이란 앞의 사례에서 병녀가 집에 속옷차림으로 쉬고 있다가 놀라서 호신용 가스총을 발사하여 을을 집에서 몰아낸 경우이다. 즉, 위난유발자의 법익을 침해하는 경우이다. 이 경우 병녀의 행위는 정당방위가 되지 않느다. 왜냐하면 을 (위난유발자)이 병녀의 집에 침입한 행위는 주거침입에 해당하지만 긴급피난으로 인해서 위법성이 조각되기 때문이다.
나. 법적성질
긴급피난에 대해 위법성을 조각시키는 근거에 대해서는 서로 충돌하는 두 가지 법익 내지 이익 사이를 교량하여 행위자에 의해 보호된 이익이 침해된 이익보다 본질적으로 우월할 때에 위법성을 조각시킨다는 이익교량의 원칙(위법성 조각설)이 다수설이다.
| 參考... 긴급피난에 의한 형벌면제의 체계적 위치(본질)는 무엇인가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 우선 단일설과 이분설로 나눌 수 있다. 단일설은 법으로부터 자유로운 영역의 사상(포기설), 책입조각설, 위법성조각설로 다시 분설할 수 있다. 포기설은 입법자가 어떤 행위에 대한 적법 또는 위법의 평가를 유보하고 개인양심에 행위결정을 맡기는 영역이 있다고 한다. 책임조각설은 긴급피난행위는 적법행위에 대한 기대가 불가능하므로 책임을 조각시킨다는 견해이다. 이분설은 긴급피난을 그 내용에 따라 정당화적 긴급피난과 면책적 긴급피난으로 나누는 견해이다. |
2022.9.4 Am:05:02
2. 긴급피난의 성립요건
형법 제22조 제1항의 규정으로부터 객관적 정당화 상황인 긴급피난상황, 주관적 정당화 요소인 피난의사(피난행위) 그리고 상당한 이유라는 세 가지 요건이 도출된다.
가. 긴급피난상황: 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난
(1) 자기 또는 타인의 법익
긴급피난에 의하여 보호되는 법익은 자기 또는 타인의 모든 법익이다. '타인'은 자기 이외의 모든 자연인·법인, 법인격 없는 단체·국가를 포함한다. '법익'은 정당방위와 달리 개인적 법익에 한하지 않고 국가적·사회적 법익을 위한 긴급피난도 원칙적으로 가능하다.
피난행위로 인하여 보호되는 법익의 주체와 침해되는 법익의 주체가 동일한 경우에도 긴급피난이 인정될 수 있다. 화재시 어린아이를 구하기 위하여 아래층으로 던져 부상을 입힌 경우 또는 자살을 기도하는 자를 강제로 감급한 경우이다.
(2) 현재의 위난
① 위난
ㄱ.의의와 원인
위난이란 법익침해가 발생할 수 있는 가능성이 있는 상태를 의미한다.
위난의 원인에는 제한이 없다. 위난이 사람의 행위로 인한 것이든 동물·천재지변에 의한 것이든 불문한다. 정당방위에서 침해는 인간의 행위에 의할 것을 요한다는 점에서 차이가 있다.정당방위에서 침해는 인간의 행위에 의할 것을 요한다는 점에서 차이가 있다.
위난은 위법할 것을 요하지 않는다. 적법한 위난에 대해서도 긴급피난이 가능하다. 반면에 정당방위는 위법한 침해일 것을 요한다는 점에서 다르다. 위법한 위난에 대해서는 정당방위를 할 수 있음은 물론이지만 긴급피난도 가능하다.
ㄴ. 자초위난
위난의 원인과 관련해서는, 자초위난이 문제된다. 자초위난은 긴급피난 상황이 피해자로 인해서 발생한 경우이다.이는 유책적 자초위난과 의도적 자초위난으로 나누어 살펴볼 수 있다.
위난이 피해자의 과실로 인해서, 즉 귀책사유로 초래된 경우에도 상당성이 인정되는 한 긴급피난이 가능하다. 선박을 양식장 바로 옆에 정박하면서 태풍이 올 경우에는 닻줄을 늘려야 하고, 그렇 경우에는 양식장에 피해가 올 것을을 알았지만, 다른 곳(양식장에 피해가 없으면서 안전한 곳)에 정박할 경우에는 비용이 추가로 발생하기 때문에 이동을 못하고 있는 사이에, 태풍이 불어서 어쩔 수 없이 닻줄을 늘렸고 그로 인해서 양식장에 피해가 간 경우에, 그 피해가 유책한 사유로 인해서 발생했지만, 긴급피난이 인정될 수 있다.
하지만 처음부터 피난행위를 할 목적으로 위난을 자초하거나 고의로 위난을 자초한 경우에는 긴급피난이 인정될 수 없다. 갑이 자고 있는 부녀 을의 입을 막고 강간하려는 순간,을녀가 손가락을 물자 이를 피하기 위해서 손가락을 입으로부터 비틀어 빼다가 을녀에게 치아결손의 상해를 입혔다. 이 경우에, 을녀가 갑의 손가락을 깨문 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하지만 갑의 침해에 대한 정당방위가 성립하여 위법성을 조갓한다. 갑도 을녀에게 상해(치아결손)을 입혔는데, 을녀에 의한 위난(손가락을 깨문 행위)에 대한 긴급피난을 인정할 수 있는가가 문제된다. 만약 을녀에 의한 위난이 갑의 목적·고의가 아닌 유책한 사유에 의한 것이라면 긴급피난이 가능할 수 있지만, 법원은 스스로 야기한 범행의 와중에서 피해자에게 상해를 입혔기 때문에 긴극피난을 인정할 수 없다고 하였다. (대법원 1995. 1.12, 94도 2781).
② 위난의 현재성
ㄱ.의의
현재의 위난이란 법익에 대한 위난이 곧 발생할 것으로 예견되거나, 막 시작되었거나, 아직 계속되는 것을 말한다. 정당방위의 요건으로서 침해의 현재성은 '직접 임박한 것 또는 방금 막 시작된 것'을 의미한다는 점에서 긴급피난의 현재성은 정당방위의 그것보다 다소 범위가 넓다.
현재 공격적 침해행위는 없지만, 위험상태가 오랫동안 반복되어 앞으로도 같은 위험이 예상되는 경우에도 현재성은 인정된다. 앞에서 다룬 사례이지만, 자신을 지속적으로 성폭행한 의붓아버지를 남자친구와 같이 살해한 사건에서, 정당방위의 상황은 부정되었지만 긴급피난의 현재성은 인정될 수 있다.(하지만 그렇다고 하여 긴급피난이 바로 인정되는 것은 아니다. 긴급피난이 성립하기 위한 다른 요건들도 충족하여야 하기 때문이다)
나. 피난행위: 위난을 피하기 위한 행위일 것
(1) 피난의사
긴급피난의 주관적 정당화 요소로서 긴급피난상황에 대한 인식과 우월적 이익을 보호한다는 의사가 있어야 한다. 피난의사가 피난행위의 유일한 동기일 것은 요하지 않는다.
(2) 피난행위
피난행위에는 위난의 원인에 대하여 직접 반격을 가하거나 또는 위난을 유발한 당사자의 법익을 침해하는 방어적 긴급피난과, 위난과 관계없는 제3자의 법익을 침해하는 공격적 긴급피난이 포함된다. 이 점에서 정당방위의 경우에는 제2자에 대한 공격적 정당방위가 허용되지 않는 것과 차이가 있다. 2022.9.8 Am:05:58
다. 상당한 이유
(1) 의의
상당한 이유란 피난행위가 객관적으로 사회상규에 위배되지 않는 것을 말한다. 긴급피난은 정 대 정의 관계이므로 부정 대 정의 관계인 정당방위보다 상당성 판단에 있어서 엄격한 요건이 요구된다. 따라서 상당한 이유는 보충성과 균형성 및 젓합성을 그 내용으로 한다.
(2) 보충성의 원칙
① 회피의 원칙
피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단일 것을 요한다. 위난을 피할 다른 수단이 있을 때는 먼저 회피수단을 택해야 한다. 그리고 법익에 대한 위험을 방지하기 위한 법적 절차가 남아 있다면 그 법적 절차에 따라야 한다. 따라서 피고인이 누명으로 억울하게 구속되었다고 하여 탈옥하는 것은 긴급피난으로 허용되지 않는다.
② 상대적 최소피난의 원칙
보충성의 원칙은 피난의 방법에 있어서도 피해자에게 가장 경미한 손해를 입히는 방법을 선택할 것을 요구한다. 화재시 어린아이를 구하가 위하여 아래층으로 던지는데, 구조 메트리스 위로 던져서 경한 상처를 잉힐 수도 있는데, 철근이 박혀 있는 공사장 위로 던져서 더 중한 상해를 입힌 경우는 보충성의 원칙에 위배된다.
(3) 균형성의 원칙(우월성의 원칙)
① 의의
이익교량의 원칙에 의해서 피난행위에 의하여 보호되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 본질적으로 우월한 것이어야 한다. 왜냐하면 긴급피난은 정 대 정의 관계로서 피난행위의 상대방은 적법하게 행위하는 무고한 사람이기 때문이다.
② 판단기준
이익교량은 단순한 법익 비교의 차원을 넘어서 구체적인 사안을 둘러싸고 잇는 모든 사정을 종합적으로 비교· 검토해야 한다. 즉, 추상적인 법익의 가치뿐만 아니라 법익침해의 정도, 보호의 가치, 위험발생의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다.
③ 보호된 이익의 본질적 우월
ㄱ. 공격적 긴급피난의 경우
긴급피난은 무고한 제3자의 법익을 침해하는 것이기 때문에 보호이익이 침해이익보다 본질적으로 우월하여야 한다. 여기에서 '보호된 이익의 본질적 우월'이란 보호된 이익의 가치우월성이 의심의 여지 없이 분명해야 함을 의미한다. 따라서 법익 동가치인 경우에는 위법성을 조각할 수 없고, 기대불가능성을 이유로 하는 책임조각이 가능할 뿐이다.
ㄴ. 방어적 긴급피난의 경우
위난을 유발한 자의 이익은 보호가치가 낮으므로 보호이익의 본질적 우월성이 인정되지 않거나, 심지어 낮은 가치일 경우에도 정당화될 수 있다. 하지만, 생명은 그보다 우월한 법익이 없으면서 절대적 가치의 법익이기 때문에, 피해법익이 생명인 경우에는 위법성 조각은 불가능하다고 보아야 한다.따라서, 자신을 지속적으로 성폭행한 의붓아버지를 남자친구와 같이 살해한 앞의 사건은 우월성이 원칙을 통과하지 못한다고 할 것이다. 다만, 형면제나 면책할 수 있는 과잉피난(제22조 제3항)은 다시 논할 수 있을 것이다.
(4) 적합성의 원칙
피난행위는 사회상규에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는데, 특히 제3자의 개인적 법익을 침해하는 피난행위에는 상대방의 자기결정권, 즉 자율성이 존중되어야 한다. 이를 적합성의 원칙 또는 '실질적 상당성의 원리'라고 한다. 따라서, 응급환자를 살리기 위해서라고 하더라도, 지나가는 사람을 기절시켜소 강제로 채혈한 경우에는 , 긴급피난의 객관적 정당화 상황과 주관적 정당화 요소가 있다고 하더라도 상당성 중에서 적합성이 없어서 위법성이 조각되지 않는다.
3. 긴급피난의 효과
긴급피난의 요건을 구비한 경우에는 피난행위가 범죄의 구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다. 따라서, 어떤 행위가 긴급피난으로 인정되면 이에 대한 정당방위는 허용되지 않으나 긴급피난은 가능하다.
그런데 우리 형법은 군인, 경찰관, 의사 등 '위난을 피하지 못할 책임이 있는 자'에게는 긴급피난이 허용되지 않는다고 규정하고 있다(제22조 제2항). 직무를 수행함에 있어서 마땅히 일정한 위난을 감수해야 할 의무가 잇는 자들이기 때문이다. 그러나 여기에 해당하는 사람들에게 항상 긴급피난이 허용되지 않는다고 해석해서는 안 된다. 단지 특별한 의무 때문에 일반인과 같은 조건에서 긴급피난이 인정되는 것은 아니라는 정도로 해석하여야 한다. 따라서 ① 타인을 위한 경우와, ② 감수해야 할 의무의 범위를 넘는 자기의 위난에 대해서는 긴급피난이 가능하다.
4. 과잉피난과 오상피난
가. 과잉피난
(1) 의의
현재의 위난에 대한 피난행위는 있었으나, 그 피난행위가 상당성의 정도를 초과한 경우를 말한다.
(2) 효과
과잉피난의 경우에는 위법성이 조각되지 않지만 그 정황에 의하여 형을 감면할 수 있다.(임의적 감면). 그리고 야간, 기타 불안스러운 상태하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다(필요적 면책).
나. 오상피난
(1) 의의
오상피난은 긴급피난상황이 존재하지 않음에도 불구하고 행위자가 그것이 존재하는 것으로 오신하고 피난행위로 나아간 경우로서, 그 법적 성질은 '위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오'에 해당된다.
(2) 효과
오상방위에 준한다.
5. 의무의 충돌
가. 의의 및 종류
수개의 의무를 동시에 이행할 수 없는 긴급상태에서 그 중 어느 한 의무를 이행하고 다른 의무를 방치한 의무불이행이 구성요건에 해당하는 가벌적 행위가 되는 경우를 말한다. 물에 빠진 두 아들 중 한 아들을 구하느라 다른 아들을 구하지 못하여 익사하게 한 경우 또는 한 대의 인공심폐기를 보유한 병원에서 두 명의 중환자 중 한 사람에게만 부착시키는 경우가 대표적인 사례이다.
의무충돌의 유형 중에서 부작위의무와 부작위의무의 경우에는 행위자가 둘 이상의 부작위의무를 동시에 이행할 수 있으므로 의무의 충돌이 아니다. 작위의무와 작위의무가 충돌하는 경우에는 일방에 대한 의무이행은 다른 일방에 대한 의무불이행을 전제로 할 때만 가능하므로 당연히 의무의 충돌에 해당한다. 바로 위의 두 사례이다.
열차 차장이 탈선위기에서 벗어나기 위해서 선로방향을 바꿈으로써 승객을 살리고 바뀐 선로 위에서 작업하던 노동자를 사망하게 한 경우처럼 작위의무(열차선로를 바꾸는 것)와 부작위의무(선로를 바꾸지 않는 것)을 의무의 충돌로 보느냐에 대해서는 견해대립이 있지만, 의무충돌이란 동시이행이 불가능하다는 것을 의미하기 때문에 이 경우도 의무충돌로 이해해야 한다.
나. 유형별 해결
의무의 충돌이 인정되면 위법성이 조각된다. 아래에서는 의무충돌을 유형별로 나누어 해결해 보고자 한다.
(1) 차등가치적 의무충돌의 경우
차등가치적 의무충돌이 있는 경우에 의무자는 항상 고가치의 법익보호를 내용으로 하는 의무를 이행하여야 한다. 이 경우에는 위법성이 조각될 수 있다.
보다 낮은 가치의 의무를 이행한 경우에는 위법성이 조각될 수 없고, 경우에 따라서 책임이 조각될 수 있을 뿐이다. 두 경우를 생각할 수 있다. 우선 행위자가 충돌하는 의무의 서열을 착각하여 낮은 가치의 의무를 이행한 경우는 금지착오에 해당하므로 착오에 정당한 이유가 있으면 책임이 조각된다(제16조). 두 번째, 행위자가 낮은 가치의 의무임을 알면서도 부득이한 사정으로 이를 이행한 경우에는 기대불가능성을 이유로 책임이 조각될 수 있다.
(2) 동가치적 법익보호를 내용으로 하는 작위의무 사이의 충돌
위의 익사위기에 빠진 두 아들과 인공심폐기 사례이다. 희생자의 운명에 전혀 개입하지 않고 한 명이라도 구조한 사레의 경우에는 위법성조각을 인정할 필요가 있다. 법은 두 사람 모두를 구하라고 어느 누구에게도 요구할 수 없기 때문이다. 법이 요구할 수 없는 것을 이행하지 않은 것을 위법하다고 평가할 수는 없다.
다만, 긴급피난의 우월성의 원리에서는 동가치적인 것(특히 생명) 사이에서의 위법성조각의 근거가 나올 수 없기 때문에, 후술하는 '기타 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위'로 이해해야 할 것이다.
(3) 동가치적 법익(특히 생명)보호를 내용으로 하는 작위의무와 부작위의무의 충돌
위의 열차 탈선 위기 사레가 이에 해당한다. 법익이 동일하다면 부작위의무가 작위의무보다 우선하다고 해야 할 것이다. 따라서 부작위한 경우에는 법익이 같은 경우에도 위법성이 조각될 수 있고, 부작위에 의해 구조된 법익이 희생되는 법익보다 약간 경한 경우에도 위법성이 조각될 수 있다. 2022.9.9 Am:03:55
제4절 자구행위
제23조[자구행위] ① 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
1. 서설
가. 의의
자구행위란 권리의 침해를 받은 자가 국가기관의 법정절차에 의하여 청구권의 보전이 불가능한 경우에 자력에 의하여 권리를 보전하는 행위를 말한다. 채무를 변제하지 않고 외국으로 도주하기 위해서 공항 출국장에 들어가는 채무자를 채권자가 체포하는 경우이다. 또는 우연히 만난 절도범으로부터 도품을 강제로 회수하는 경우이다. 자구행위는 청구권의 이행을 직접 추구하는 권리가 아니라 채권자로서 지위를 확보하기 위한 보전적 성격을 가지고 있다.
나. 정당방위, 긴급피난과의 구별
모두가 긴급상태에서 행해지는 긴급행위의 일종이고, 주관적 정당화 요소와 상당한 아유가 있어야 한다는 점에서 공통된다.
부정 대 정의 관계라는 점에서 정당방위와 유사하고 긴급피난과 구별된다.
정당방위와 긴급피난은 타인의 법익을 보호하기 위해서도 할 수 있으나, 자구행위는 자기의 청구권보전을 위해서만 할 수 있다.
자구행위는 보충성 원칙이 엄격히 적용되나 균형성 원칙은 엄격하게 적용되지 않는 점에서 정당방위, 긴급피난과 각각 차이가 있다.
과잉자구의 경우에 임의적 감면은 공통되나 정당방위, 긴급피난과 달리 필요적 면책규정을 두고 있지 않다.
2. 자구행위의 성립요건
자구행위의 성립요건으로는 객관적 정당화 상황으로 청구권에 대한 불법한 침해가 있고 법정절차에 의해서는 청구권 보전이 불가능한 상황을 요구하며, 주관적 정당화 요소로는 자구의사가 있어야 한다.
가. 자구행위상황: 법정절차에 의한 청구권보전의 불능
(1) 청구권
① 청구권의 범위
자구행위에 의하여 보전되는 청구권은 사법상 청구권이면 족하고, 반드시 재산적 청구권에 한하지 않는다(통설). 따라서 채권적·물권적 청구권은 물론 친족권·상속권에 기한 청구권도 포함된다. 다만, 자구행위는 보전이 가능한 청구권만을 보호대상으로 하기 때문에 원상회복이 불가능한 생명·신체·자유·정조·명예 등의 권리는 침해되지 않는다.
② 청구권의 주체
청구권은 자기의 것이어야 하므로 타인의 청구권을 위한 자구행위는 인정되지 않는다. 하지만, 청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 경우에는 타인의 청구권을 위한 자구행위도 가능하다. 여관 주인이 종업원에게 숙박비를 지불하지 않고 도주한 손님을 붙들어 오게 한 경우이다.
(2) 청구권에 대한 불법한 침해
법문에 명시되어 있지는 않으나, 자구행위는 침해된 권리를 보전하기 위한 행위이므로 청구권에 대한 침해는 불법한 것이어야 함은 당연하다.
자구행위는 사후적 긴급행위이므로 '과거의 침해'에 대해서만 가능하고 현재의 침해에 대해서는 정당방위가 성립한다. 여기에서 자구행위와 정당방위의 한계가 문제 된다. 대표적으로 절도피해자의 도품탈환행위를 들 수 있다.
현장에서 절도범을 추적하여 완력(폭행)으로 그를 넘어뜨리고 도품을 탈환하는 겅우와 같이 범죄의 기수가 된 이후에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태에 있으면 침해의 현재성을 인정할 수 있다. 따라서 이때 가해진 폭행·협박은 정당방위로서 위법성이 조각된다(통설).
반면에, 현장에서 절도범을 추적하자 절도범이 재물을 버리고 도망하는 것을 계속 추적하여 완력(폭행)으로 체포하는 행위이다. 이 경우에는 재물을 놓고 도망갔기 때문에 침해가 없다고 해야 한다. 침해가 없기 때문에 정당방위도 자구행위도 성립할 수 없다. 다만 현행범인의 체포로서 후술하는 정당행위가 된다.
(3) 법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
자구행위에 의해 위법성이 조각되기 위해서는 법정절차에 의한 청구권의 보전이 불가능하여야 한다.
법정절차란 각종의 권리보호제도 및 민사소송법상의 가압류·가처분 등의 보전절차는 물론 경찰 등 모든 공권력에 의한 구제수단을 의미한다.
청구보전이 불가능하여야 하므로 자구행위는 보충성의 원칙이 적용된다. 자구행위는 공권력에 의한 구제를 기다릴 여유가 없고, 후일 공적 구제에 의할지라도 그 실효를 거두지 못할 긴급한 사정이 있는 경우에 한하여 할 수 있다.채무자가 도주하려는 경우에도 시간적으로 급박하여 청구권보전이 불가능한 때에만 자구행위가 허용된다. 그렇기 때문에 외국으로 도피하기 위해 출국하는 채무자를 잡는 것은 자구행위가 가능하지만, 채무자가 도주하기 위해 부동산을 처분하는 단계에서는 자구행위가 불가능하다.
권리행사를 위하여 폭행·협박·갈취·편취·강취하는 경우는 법정절차에 의한 청구권보전이 불가능하지 않는 한 권리행사라는 이유만으로 자구행위가 성립할 여지는 없다.(대법원 2006. 3.24, 2005도 8081)
나. 자구행위: 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위
자구행위의 주관적 정당화 요소인 자구행위상황에 대한 인식과 청구권의 실행 블능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 의사에 의해서 자구행위가 이루어져야 한다.
(1) 청구권의 실행 불능 또는 현저한 실행 곤란
지체 없이 자구행위를 하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있어야 한다. 법정절차에 의한 청구권보전이 불가능한 긴급사정 이외에 즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 긴급사정까지 존재해야 한다.
(2) 청구권보전을 위한 행위
청구권의 보전을 위하여 필요한 행위를 말하며,재물의 탈환·체포·감금·주거침입·폭행 등이 여기 포함된다.
자구행위는 청구권의 이행을 직접 추구하는 충족수단이 아니라 채권자로서의 지위를 확보하는 청구권의 보전수단이므로, 청구권보전의 범위를 벗어나 타인의 재산이나 대체물을 임의로 처분하거나 강제이행을 하는 것은 자구행위가 될 수 없다. 그러나 자기의 소유물에 대한 탈환은 자구행위에 의하여도 허용된다.
따라서 절도범을 우연히 만났고 그 절도범이 자신의 도품을 그때까지 소유하고 있어서, 그 도품을 탈환하는 것은 자구행위이다. 하지만 해외로 도망치는 채권자를 공항에서 우연히 만나서 채무자를 폭행하고 완력으로 주머니를 뒤져서 그가 갖고 있던 현금(대체물)을 꺼내어 간 행위는 오히려 강도죄에 해당한다.
다. 상당한 이유
자구행위에서도 '상당한 이유'가 있어야 위법성이 조각될 수 있다. 상당한 이유는 보충성과 균형성 및 적합성을 그 내용으로 한다.
(1) 보충성의 원칙
자구행위는 법정절차에 의해 청구권을 보전할 수 없는 최후의 수단으로만 허용되며, 청구권보전의 실효성을 해하지 않는 범위 내에서 상대방에게 가장 경미한 피해를 주는 방법을 사용하여야 한다(최소침해의 원칙).
(2) 균형성의 원칙
최소침해의 원칙이 적용되지만, 자구행위는 부정 대 정의 관계이므로 긴급피난과 같은 엄격한 이익형량은 요하지 않는다. 그러나 극심한 불균형, 즉 청구권의 보전이익보다 훨씬 큰 손해를 입히는 자구행위(예컨대, 재물을 탈환하기 위한 살해)는 허용되지 않는다.
(3) 적합성의 원칙
자구행위는 사회윤리적으로 용인될 수 있어야 하고, 권리남용에 해당하지 않아야 한다. 따라서 해외로 도피하는 채무자의 출국을 저지하기 위해 비행기에 시한폭탄이 장치되었다고 거짓 신고한 경우는 적합성의 원칙에 반한다.
3. 자구행위의 효과
자구행위의 요건을 구비한 경우에는 자구행위가 비록 범죄의 구성요건에는 해당하더라도 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다. 자구행위는 적법한 행위이므로 이에 대한 정당방위는 허용되지 않는다.
자구행위의 다른 요건은 갖추었으나 자구행위가 상당성을 초과한 과잉자구행위는 정황에 의하여 형을 임의적으로 감면할 수 있다. 그러나 정당방위와 긴급피난과는 달리 야간 등의 필요적 면책규정은 적용이 없다는 점을 유의하여야 한다.
오상자구행위는 자구행위의 객관적 전제조건이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 자구행위로 나아간 경우로서, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제이다.
제5절 피해자의 승낙
제24조 [피해자의 승낙] 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
1. 서설
가. 피해자의 승낙의 의의
피해자의 승낙이란 피해자가 자기의 법익에 대한 침해를 허용하는 것을 말한다. 오늘나ㅏㄹ에는 피해자의 위법성조각사유로 인정하는 것이 일반적인 견해이지만, 모든 범죄에 대하여 승낙이 위법성조각사유가 되는 것은 아니다. 다양한 법익 가운데 어떤 법익에 대하여 개인의 처분권을 인정할 것인가는 국가의 법률정책에 속하는 문제로서, 이는 형법각칙의 규정에 반영되어 있다. 우리 형법각칙도 피해자의 승낙이 곧바로 위법성을 조각시키는 것으로 해석할 수 없는 규정들이 있기 때문에, 피해자의 승낙에 관한 형법 제24조는 각칙상의 특별규정(위법성을 조각시키지 않는 규정)이 있는 경우를 제외하고 그 이외의 범죄에 대하여만 일반적으로 적용된다고 말할 수 있다.
나. 피해자의 승낙과 형법각칙의 규정
형법각칙에서 피해자의 승낙이 있더라도 위법성이 조각되지 않는 특별규정들은 다음과 같은 세 가지 유형으로 분류할 수 있다.
(1) 승낙이 감경적 구성요건에 해당하는 경우
이는 일반적인 구성요건이 존재하지만, 피해자의 승낙이 있으면 감경적 구성요건에 해당하는 경우이다. 갑이 을을 살해하는 경우 일반살인죄(제250조 제1항)에 의해서 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 하지만 을이 갑의 살인에 진지하게 승인한 경우에는 갑은 1년 이상 10년 이하의 징역으로 감경되는 '승낙에 의한 살인죄'(제252조 제1항)가 된다. 이와 같은 경우로는 타인소유일반건조물방화죄에 대한 자기소유일반건조물방화죄(제166조 제2항), 타인소유일반물건방화죄에 대한 자기소유일반물건방화죄(제167조 제2항), 부동의낙태죄에 대한 동의낙태죄(제269조 제2항, 제270조 제1항)가 있다.
(2) 승낙이 구성요건해당성을 조각하는 경우(양해)
이 경우는 후술하는 양해에 해당하는 경우인데, 승낙이 구성요건해당성을 조각하는 경우이다. 따라서 이 경우에는 위법성 단계를 고민하지 않게 된다. 재물의 소유자이자 점유자가 처분을 허락하고 그 허락에 의해서 재물을 가져간 경우에는 절도죄(제329조)의 구성요건해당성 자체가 없다. 이와 같은 경우로는 횡령죄(제355조 제1항).손괴죄(제366조), 강간죄(제297조). 강제추행죄(제298조).체포감금죄(제276조), 주거침입죄(제319조). 비밀침해죄(제316조) 등이 있다. 이때의 승낙을 형법 제24조의 위법성을 조각시키는 '승낙과 구별하여 양해'라고 부른다.
다. 승낙과 양해의 구별
(1) 구성요건조각사유로서의 양해의 의의
양해란, 구성요건이 피해자의 의사에 반하는 때에만 실현될 수 있도록 규정되어 있기 때문에 피해자의 동의가 범죄의 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말한다. 따라서 양해는 소극적 구성요건요소로서의 의미를 가진다. 각칙에 규정된 개인적 법익 중에서 개인의 자유, 재산, 사생활의 평온을 보호법익으로 하는 범죄가 여기에 포함된다.
| 참고... 양해의 법적 성격에 대해서는 두 논의가 대립하는데, 우선 양해의 의사가 피해자에게 있었다면 그 하자 여부, 상대방의 표시 여부, 상대방의 인식 여부와 관계없이 구성요건해당성이 배제될 수 있다는 '사실적 성질설'이다. 이 설에 의하면 미성년자나 명정자와 같이 판단능력이나 행위능력이 결여된 경우라도 그에게 자연적 의사능력만 있으면 유효하게 된다. |
반면에 양해의 성질은 각 구성요건의 내용과 보호법익에 따라 개별적으로 판단해야 한다는 '개별검토설'이 있다.한국의 다수설이다. 이에 의하면 강간이나 절도와 같이 구성요건이 자연적 행동, 의사결정의 자유 또는 점유의 사실상의 지배관계를 침해하는 것을 내용으로 하는 경우에는 자연적 의사능력만으로 충분하지만, 의료적 침해나 모욕과 같은 경우에는 행위능력 또는 판단능력을 필요로 하게 된다.
양해 의사의 하자가 있는 경우도 논란이 된다. 도시가스 검침원으로 위장한 절도범의 출입을 집주인이 허락하였는데, 절도범이 목적을 달성하지 못하고 바로 나온 경우이다. 의사의 하자가 양해에 영향이 없다는 견해가 있으나, 범죄목적으로 침입한 경우에는 피해자의 동의가 있는 경우에도 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다.
(2) 양해의 효과
유효한 양해에 의한 행위는 구성요건해당성이 배제되어 처움부터 형법적 판단의 대상에서 제외된다.
행위자가 양해가 잇는 것으로 잘못 알고 행위한 경우에는 구성요건적 착오로서 고의가 조각된다. 반면에 행위자가 양해가 있음을 알지 못하고 행위한 경우에는 반전된 구성요건착오로서 불능미수의 문제가 된다. 2022.9.14 Am:02:52
2. 피해자의 승낙의 성립요건
가. 법익을 처분할 수 있는 자유의 유효한 승낙의 존재
(1) 승낙의 주체
① 승낙자
승낙자는 법익의 주체가 되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 법익주체는 아니나 처분권이 인정된 자도 승낙자가 될 수 있다. 법정대리인이 이에 해당된다.
② 승낙능력
승낙자는 자연적 의사능력 이외에 법익의 의미와 그 침해 결과를 인식하고 이성적으로 판단할 수 있는 판단능력이 있어야 한다. 판단능력은 민법상의 행위능력이나 책임능력과 동일한 의미가 아니며, 형법의 독자적인 기준에 의하여 결정된다.
형법은 미성년자간음죄(제305조)는 13세 미만자, 아동혹사죄(제274조)는 16세 미만자, 약취유닌죄(제287조)는 미성년자를 승낙능력 없는 자로 하고 있다.
(2) 승낙의 대상법익
승낙의 대상이 될 수 있는 법익은 처분이 가능한 개인적 법익에 한한다. 국가적·사회적 법익은 승낙대상이 아니다. 개인적 법익 중에도 신체의 건강(상해죄), 신체적 활동의 자유(감금죄), 명예(명예훼손죄)가 주된 대상이 된다.
생명은 인간의 본질적 가치이자 비대체적인 절대성을 가진 법익이기 때문에 처분이 불가능하다. 신체는 원칙적으로 처분할 수 있는 법익이지만, 병역의무의 기피 또는 감면의 목적의 자상(병역법 제86조)과 군무기피 목적의 자상(군형법 제41조)은 주체의 승낙이 있었다고 하더라도 위법성을 조각시키지 않는다.
(3) 승낙의 유효성
승낙은 자유로운 의사결정에 의한 진지한 승낙이어야 한다. 단순한 방임·수인만으로는 부족하고 침해에 대한 의식적 동의가 있어야 한다.
착오·기망·강박 등 하자 있는 승낙은 효력이 없다. 이 점에서 승낙은 양해와 그 성질을 달리한다.
(4) 승낙의 표시
① 표시방법
승낙은 내심의 의사로서 족한가 아니면 반드시 외부에 표시되어야 하는가?이에 관하여는 견해가 대립한다.
의사방향설은 피해자가 내적으로 동의하면 족하고 그것이 외적으로 표시될 것은 요하지 않는다는 견해이다. 의사표시설은 행위자에 대하여 명시적으로 표시되어야 한다는 견해이다. 하지만 행위자에 대하여 명시적으로 표시된 필요는 없지만, 어떤 방법으로든 외부에서 인식할 수 있도록 표시되어야 한다는 절충설이 타당하다.
②표시시기
승낙은 법익침해 이전에 표시되어 법익침해시까지 유효하게 존속되어야 한다. 따라서 사후승낙은 위법성을 조각할 수 없다. 승낙은 사후에 자유롭게 철회할 수 있으나, 철회 전의 행위에 대해서는 영향을 미치지 못한다.
나. 승낙에 대한 행위자의 인식: 주관적 정당화 요소
행위자는 피해자의 승낙이 있다는 사실을 인식하고 행위하여야 한다. 승낙에 대한 행위자의 인식은 주관적 정당화 요소가 된다.
다. 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배되지 않을 것
(1) 의의
승낙에 의한 행위는 사회상규에 위배되지 않아야 한다. 즉, 법질서 전체의 정신 내지 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 것이어야 한다. 이 요건은 형법 제24조에 명시되어 있지는 않으나, 피해자의 승낙은 개별적인 위법성조각사유이므로 일반규정인 형법 제20조, 그 중에서도 가장 포괄적 규정인 사회상규의 적용을 받는 것이 법의 체계적 해석상 당연한 것이다. 따라서 「베니스의 상인」의 경우와 같이 채무를 변제하지 못하였다고 하여 채무자의 승인하에 신체의 일부를 떼어 내는 것은 사회상규에 위배된다고 해야 한다.
(2) 판단
사회상규에 위배되지 않아야 하는 것은 '승낙에 의한 행위'이지 승낙 자체 또는 승낙의 목적이 아니다. 따라서 승낙에 의한 행위의 사회상규위배 여부는 승낙에 의한 행위에 의해 기도한 목적에 의하여 판단하며, 피해자 측의 승낙의 동기가 비윤리적이라든지 하는 것은 문제 되지 않는다.
3. 피해자의 승낙의 효과
가. 위법성조각사유
피해자의 승낙이 요건을 구비한 행위는 범죄의 구성요건에 해당하나 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다.
나. 승낙에 대하여 착오가 있는 경우의 법적 효과
개관적으로 존재하는 승낙사실을 알지 못하고 행위한 경우에는 주관적 정당화 요소를 결한 경우의 문제가 된다. 상대방이 폭행을 허용하였음에도 불구하고, 그렇지 않다고 생각하고 폭행한 경우이다. 이 경우는 불능미수를 논할 수 있다. 다만 폭행죄의 경우에는 미수범 처벌규정이 없다.
존재하지 않는 승낙사실은 존재한다고 오신한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다. 예컨대, 상대바이 폭행을 허용하지 않았음에도 불구하고, 허용하였다고 생각하고 폭행한 경우이다. 이는 '유효한 승낙'이라는 위법성조각사유의 객관적 정당화 사유(전제사실)의 착오가 되기 때문에, 고의를 조각하여 과실범이 될 뿐이다. 다만 폭행죄의 경우에는 과실범 처벌규정이 없다.
4. 추정적 승낙
가. 의의
추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙은 없었으나 행위 당시의 객관적 사정에 비추어서 만일 피해자가 그 사태를 인식하였더라면 당연히 승낙할 것으로 기대되는 경우를 말한다.
나. 추정적 승낙의 유형
추정적 승낙의 법리가 적용되는 것으로 논의되는 사례를 분석해 보면 구조적으로 서로 이질적인 두 가지 유형으로 구분된다. 즉, 피해자의 이익을 위한 경우와 행위자 또는 제3자의 이익을 위한 경우가 그것이다.
(1) 제1유형: 피해자의 이익을 위한 경우
해위자가 피해자의 높은 가치의 이익을 구조하기 위하여 낮은 가치의 이익을 침해하는 경우이다. 의사가 교통사고로 의식을 잃고 있는 환자를 수술하는 경우나 처가 부재 중인 남편에게 온 편지를 개봉하는 경우이다. 이 경우는 이익교량이 문제된다는 점에서 타인을 위한 긴급피난, 즉 긴급구조와 유사하나 위법성조각의 근거가 피해자의 추정적 의사에 있다는 점에서 긴급피난과 구별된다.
(2) 제2유형: 행위자 또는 제3자의 이익을 위한 경우
행위자가 자기나 제3자의 이익을 위하여 타인의 법익을 침해하였지만 피해법익이 경미하거나 피해자외의 특별한 친분관계로 인하여 피해자의 승낙이 추정되는 경우이다. 가정부가 주인이 버릴 것으로 생각되는 물건을 노숙자에게 주는 경우나 급한 볼일 때문에 자주 이용하던 친구의 오토바이를 타는 경우이다.
| 참고... [추정적 승낙의 법적 성질] 추정적 승낙의 법리에 의해 위법성이 조각될 수 있다는 점에는 의문이 없으나, 그 법적 성질 내지 위법성조각의 근거가 무엇인가에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 1.긴급피난설은 피해자에게 발생하는 이익충돌에 중점을 두어 추정적 승낙을 긴급피난의 일종으로 본다. 2. 사무관리설은 추정적 승낙은 피해자의 이익을 위한 것이므로 민법상의 사무관리에 관한 규정에 의하여 위법성이 조각된다는 견해이다. 3. 승낙대체설은 추정적 승낙은 현실적인 승낙에 있는 경우와 같이 취급되는 승낙의 대용물이라는 견해이다. 4. 정당행위설은 추정적 승낙에 의한 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위의 일종이라는 견해이다. 5. 독자적 위법성조각사유설은 추정적 승낙은 피해자의 승낙과 긴급피난의 중간에 위치하면서도 이들과는 다른 구조를 가졌다는 견해이다. 독자적 위법성조각사유설이 다수설이다. 다만 다수설도 그 실정법적 근거는 제20조의 '사회상규에 위배되지 않는 행위'에서 찿기 때문에 정당행위설과 결론이 동일하다. 하지만 위의 논의들은 피해자의 승낙에 대하여 아무런 명문의 근거가 없는 독일 형법학의 이론이며, 한국 형법은 제24조에서 피해자의 승낙에 관한 명문의 규정을 두고 있기 때문에 추정적 승낙도 제24조를 준용하여 해결하면 족하다는 견해도 존재한다. |
2022.9.16 Am:04:03
다. 추정적 승낙의 성립요건
(1) 피해자의 승낙과 공통되는 요건
① 피해자의 능력
피해자가 당해 법익에 대한 처분능력(자연적 의사 능력과 판단능력)을 가지고 있어야 한다.
② 대상법익
처분가능한 개인적 법익이어야 한다. 원칙적으로 생명은 추정적 승낙의 대상이 아니다. 하지만 생명을 구조하기 위한 경우에는 그렇지 않다. 따라서 의식 없는 환자에 대한 의사의 수술은 추정적 승낙에 의한 위법성조각이 가능하다.
③ 추정의 시기
승낙의 추정은 행위시에 있어야 한다. 추후의 승낙을 기대하고 행위하는 것만 가지고는 불충분하다.
④ 상당성
추정적 승낙에 의한 행위는 사회윤리상 용납할 수 없거나 법령에 저촉되는 것이어서는 안 된다.
(2) 추정적 승낙에 특유한 요건
① 보충성
추정적 승낙은 현실적 승낙이 불가능한 경우에만 허용된다. 이 경우 승낙의 불가능성은 행위시의 극복할 수 없는 장애로 적시에 피해자의 승낙을 얻을 수 없는 경우를 의미한다. 따라서 현실적 승낙이 가능하다면, 추정적 승낙은 불가능하다.
② 승낙의 추정
ㄱ. 객관적 추정
승낙의 추정은 피해자가 행위의 내용을 일았거나 승낙이 가능했더라면 반드시 승낙했을 것이 분명한 경우이어야 한다. 이 판단은 모든 사정을 종합하여 객관적으로 한다. 여름에 노상에 세워 둔 갑의 자동차 시트에 불이 붙자 친구 을이 승용차 참문을 깨고 시트의 화재를 진압하였지만, 을은 차가 고장나거나 불나면 그냥 두고 새 차를 살 생각이었다. 이처럼 피해자(주관적)와 일반인(객관적)의 추정이 다를 경우에는 일반인의 객관적 추정으로 판단해야 한다. 따라서 을의 손괴죄는 추정적 승낙으로 위법성이 조각될 수 있다.
ㄴ. 피해자의 명시적인 반대의사가 있는 경우
추정적 승낙은 행위자가 피해자의 자기결정권을 대행하는 제도이므로, 비록 비합리적이라고 하더라도 법익 주체의 명시적인 의사가 있는 경우에는 그 의사가 제1차적으로 존중되어야 할 것이다. 따라서 피해자가 반대의사를 명백히 한 때에는 추정이 불가능하다고 본다(다수설)
③ 주관적 정당화 요소
추정적 승낙의 성립요건을 구비한 경우에 이에 의한 행위는 위법성이 조각되어 범죄로 되지 않는다.
라. 추정적 승낙의 효과
추정적 승낙의 성립요건을 구비한 경우에 이에 의한 행위는 위법성이 조각되어 범죄로 되지 않는다.
제6절 정당행위
제20조[정당행위] 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
1. 서설
가. 정당행위의 의의
정당행위란 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적·사회적으로 정당시되는 행위를 말한다. 형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다"고 규정하고 있다.
나. 법적 성격
(1) 일반성· 포괄성
정당행위는 사회상규라는 일반조항을 둠으로써 관습법, 자연법 등 모든 초법규적 위법성조각사유를 포괄하여 실정법상의 일반적 위법성조각사유로 인정한 점에 큰 의의가 있다. 따라서 이러한 일반조항을 두고 있지 않은 독일· 일본 등과 달리 우리의 경우에는 초법규적 위법성조각사유를 인정할 여지가 없으며(통설), 정당행위는 모든 위법성조각사유에 대해서 일반법의 성격을 갖는다.
(2) 보충성· 최종성
정당행위의 일반성· 포괄성으로 인하여 정당행위규정은 개별적인 위법성조각사유에 해당하지 않은 경우에 비로서 적용되는 최후수단으로서 보충적·최종적 성격을 갖는다.
다. 정당행위의 구조
형법 제20조에 규정된 법령에 의한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 서로 어떠한 관계에 있는가?
이들 상호 간의 관계에 대하여는 ① 정당행위 속에 열거된 세 가지 구성요소는 각자가 독자적인 의미와 기능을 갖고 있는 병존개념이라는 견해도 있으나, ② 통설은 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 예시에 지나지 않는다고 해석하고 있다. 이에 의하면 사회상규는 위법성 판단에 있어서 가장 원칙적이고 일반적인 원리 내지 실질적 위법성의 기준이 되며, 반대로 개별적인 위법송조각사유나 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위라도 사회상규에 위배되면 위법성이 조각될 수 없다는 결론이 나온다.
2. 법령에 의한 행위
가. 서설
(1) 의의
법령에 의한 행위란 법령에 근거하여 정당한 권리 또는 의무로서 행하여지는 일체의 행위를 말한다. 법질서의 동일성의 관점에서 이러한 행위는 형법상 범죄의 구성요건에 해당할지라도 위법성이 조각된다.
나. 법령에 의한 행위의 유형
법령에 의한 행위의 예는 이루 헤아릴 수 없을 정도로 많으나 그 중 중요한 예로는 공무원의 직무집행행위, 징계행위, 현행범인의 체포, 노동쟁의행위 등을 들 수 있다.
(1) 공무원의 직무행위
① 의의
교도관이 사형을 집행하는 행위는 타인의 생명을 제거하는 행위로서 형법의 살인죄의 구성요건에 해당한다. 하지만 우리들은 교도관이 생명을 제거하는 행위를 불법으로 생각하지 않는다. 즉, 위법하지 않다고 판단한다. 그렇다면 그 위법성조각사유는 어디에 근거를 하는 것인가? 현재성이 없으므로 정당방위는 일단 아니다. 긴급피난 역시 위난과 상당성이 없어서 아니다. 자구행위는 청구권이 없기 때문에 아니다. 피해자가 사형집행을 승인할 리는 더더욱 없을 것이다. 바로 이러한 경우가 법령에 의한 행위로서 공무원의 직무행위에 해당한다.
공무원의 직무행위가 위법성이 조각되려면 ① 직무범위 내에 속할 것, ②근거법령에 정한 요건이 충족될 것, ③ 정규의 절차를 따를 것을 요한다.
② 상관명령복종행위
상관의 명령에 의한 직무행위의 경우에는 그 명령이 직무상 발해지고 적법할 것을 요건으로 한다. 이러한 명령은 공무원에게 복종의무를 발생시킨다. 정당한 복종의무의 이행은 법질서의 존중을 의미한다. 그래서 법률에 의한 행위가 되며 정당행위로서 위법성조각사유이다.
공무원인 상관의 위법한 명령에 대하여는 복종할 의무가 없으며, 위법한 명령에 복종한 부하의 행위는 언제나 위법성이 조각되지 않는다. 명령복종 관계가 엄격한 군인이라고 하더라도 명령이 전쟁법이나 국제법 또는 다른 실정법에 반한다면, 그러한 명령을 따르는 부하는 결코 책임을 면할 수 없다. 다만, 상관의 명령이 절대적 구속력을 가지는 경우에는 기대불가능성을 이유로 책임이 조각될 수 있을 뿐이다.
| 판례요지... 대통령 선거를 앞두고 특정 후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간. 배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명뱁기 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없고, 설령 안기부가 그 주장과 같이 엄격한 상명하복의 관계에 있는 조직이라고 하더라도 안기부 직원의 정치관여가 법률로 엄격히 금지되어 있고, 피고인도 상피고인 범행이 강요된 해위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 볼 수는 없다(대법원 1999.4.23, 99도 636) |
2022.9.19 Pm: 23:27
(징계행위)
① 징계행위의 의의
징계행위란 법령상 징계권이 부여된 자(징계권자)가 징계권을 행사하는 것을 말한다. 예컨대 학교장(초·중등교육법 제18조), 소년원장(보호소년 등의 처우에 관한 법률 제15조), 친권자(민법 제915조)의 징계행위이다.
징계권자의 법위와 관련하여 교사의 징계행위는 타인의 자녀에 대한 징계행위의 법적 취급이 문제 된다.
ㄱ. 교사의 징계행위
교사의 징계행위에 대하여「초·중등교육법령애 따르면 교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데」(대법원 2004.6.10, 2001도5380)라고 하여 판례는 학교장의 법령에 의해 징계권에서 위임된 것으로 해석한다.
하지만 초·중등교육법에는 교장의 징계행위에 대해서만 규정되어 있고(초·중등교육법 제18조), 교장의 직무대리는 교감과 미리 지명한 교사에 한정하고 있으며 교사는 학생을 교육하는 직무를 부여받는다(초·중등교육법 제20조). 따라서 교사의 징계행위는 법령에 의한 정당행위로 해석될 수는 없다. 다만 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위의 성립만이 가능하다.
ㄴ, 타인의 자녀에 대한 징계행위
타인의 자녀에 대하여도 징계권이 없으므로 법령에 의한 정당행위는 성립할 수없고, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 수 있을 뿐이다(통설.판례) (대법원 1978.12.13, 78도2617)
② 체벌의 허용 여부
징계권의 한계와 관련하여 특히 문제가 되는 것이 체벌의 허용 여부이다. 친권자의 자녀에 대한 체벌은 지나치게 가혹하거나 잔인한 체벌이 아닌 한 허용된다는 것이 일반적 견해이다. 그러나 체벌이 가정폭력의 수준에 이르게 되면「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」의 적용을 받게 된다.
학교장 또는 교사의 학생에 대한 처벌에 관하여도 징계권행사의 범위를 벗어나지 않는 한 허용된다는 것이 다수설 및 판례(대법원 2004.6.1, 2001도 5380; 헌법재판소 2006.7.27, 2005헌마1189)의 태도이다. 하지만「초·중등교육법」이나 그「시행령」에서는 징계의 종류로 체벌을 규정하고 있지 않다. 더욱이 「시행령」제31조 제8항은 "학교의 장은 법 제18조제1항 본문에 따라 지도를 할 때에는 학칙으로 정하는 바에 따라 훈육·훈계 등의 방법으로 하되, 도구, 신체 등을 이용하여 학생의 신체에 고통을 가하는 방법을 사용해서는 아니 되다"라고 하여 이제는 체벌을 허용할 수 있는 해석의 여지가 없도록 개정되었다(대통령령 제22712호, 2011.3.18). 따라서 헌법정신이나 교육의 목적에 비추어 체벌은 허용될 수 없다고 해야 할 것이다...
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. 이하 (중략) 2022.9.25 Am:02:15