우리 民法 第1條는 "民事에 관하여 法律이 없으면 慣習法에 의하고, 慣習法이 없으면 條理에 의한다."고 規定하고 있다.
1. 慣習法
통상 慣習法이란 社會의 거듭된 慣行으로 생성된 社會生活規範이 社會의 法的 確信과 認識에 의하여 法的 規範으로 承認· 强行되기에 이른 것을 말한다. 그러한 慣習法은 하나의 (法源)으로서 위상을 지니며,法令과 같은 效力을 가져 法令에 抵觸되지 아니하는 한 法規範으로서의 效力이 있다. 成文法이 發達하지 않았을 때에는 관습법이 중요한 중요한 법원(法源)으로서 기능하였으나, 거의 모든 법률문제가 성문법(成文法)에 의하여 규율(規律)되고 있는 현재에는 관습법의 법원으로서의 의의(義意)는 감소되었다. 그러다고 하여도 관습법이 법원으로서 갖는 의미와 역할을 경시할 수는 없다.
우리나라는 과거에 서구법을 계수(繼受)하였기 때문에 이러한 계수법(繼受法, 外國의 法律을 採用하거나 준하여 만든 法律)이 적용되지 않는 영역에서는 관습법이 문제되는 경우가 비교적 많았다. 특히 민법의 영역에서 친족상속법 분야는 많은 경우 관습법에 의하여 규율되었으며, 근래에는 헌법과 행정법 영역에서도 관습법의 적용이 문제되고 있다. 최근 헌법재판소가 '관습헌법'을 원용하여 내린 결정도 헌법 영역에서의 관습법을 고려한 경우이다. 이 외에 헌법 제6조가 규정하고 있는 '일반적으로 승인된 국제법규'는 국제관습법을 의미한다고 해석된다.
(1) 관습법의 성립요건
종래 일반적으로 인정되어 왔던 관습법의 성립요건은 첯째, 거듭된 관행이 있어야 하고(관행이 존재한다는 사실의 측면), 둘째, 그에 대한 사회의 법적 확신이 있어야 한다(규범적 판단의 측면)는 것이다.
관습법의 성립요건은 다음과 같이 요약할 수 있다.
| 관습법의 성립요건= 1. 사회적으로 거듭된 습속.관행(행위의 일치.수렴)+2.법공동체의 일반적인 묵시적 승인(TACITUS POPULI CONSENSUS) 또는 [법적 구속력을 갖는다는] 법적 확신 (opinio juris) |
19세기 독일의 저명한 법학자인 자비니(F.K. von Savigny)는 법은 입법자의 자의에 의하여 만들어지는 것이 아니라, 오랜 세월을 거쳐 인민의 지혜를 담아 '유기적으로', '조용한 가운데 작용하는 여러 내적 요인들'에 의해 형성되는 것으로 보았다. 특히 사비니는 법을 형성하는 내적 요인으로 습속(習俗, 습관된 풍속(風俗)과 인민의 믿음, 문화의 발전과 더불어 생성된 인민의 법의식을 반영하는 법학을 꼽았다. 법을 바라보는 이러한 생각은 관습법의 법적 성격을 이해하는 데 큰 영향을 미쳤다. 또한 독일의 법철학자 푸흐타(G. F. puchta)는 습속이 법을 발생시키는 것이 아니라, 법적 확신(사람들 사이에 반복되는 해당 습속이 분쟁을 해결하는 데 바람직하므로 법적 구속력을 갖는다는 확신)이 관습을 발생시킨다는 견해를 표명하기도 하였다.
최근 우리 대법원은 '법적 확신'이라는 규범적 판단의 요건을 좀 더 심충적이고도 체계적으로 이해하여 다음과 같이 관습법의 성립요건이자 효력발생의 요건을 제시하였다.
♣: 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없는 때에는 이를 법적 규범으로 삼아 법원(法源)으로서의 효력을 인정할 수 없다 (대법원 2003.7.24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결).
대법원 판례에 따르면 관습법의 성립요건을 이루는 '법적 확신'의 성립 여부를 판단할 때 분쟁해결에 있어서의 유용성이나 타당성 판단 외에도 대한민국 법질서의 근간을 이루는 가치들에 부합해야 한다는 '정당성'과 '합리성' 판단이 핵심적인 역할을 함을 알 수 있다. 이러한 대법원의 견해는 관습법의 성립과 인식, 그리고 그 효력인정에 있어서도 법원리가 큰 역할을 한다는 점을 인정한 것이라고 하겠다.
(2) 관습법의 법적 효력
일단 관습법이라고 인정되면 이는 법원의 하나로서 재판규범이 될 수 있다. 그런데 종래부터 논의가 많았던 것은 관습법과 성문법의 우열관계이다. 민법 제1조는 '법률에 규정이 없으면 관습법에 의한다."고 규정하고 있기 때문에, 문언상으로는 관습법은 법률에 규정이 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용될 수 있는 것으로 해석된다(이른바 '보충적 효력설') 그러나 학설상으로는 관습법에 대하여 성문법과 동등한 효력을 인정하고, 나아가 관습법이 성문법을 변경하는 효력도 지닌다는 주장(대등적 효력설 또는 변경적 효력설) 역시 유력하게 제기되고 있다.
대등적 효력설의 중요한 근거로는, ①성문법만으로는 사회변화에 적응할 수 없다는 점, ② 국가권력의 원천인 국민이 직접적으로 정립한 관습법이 대표기관을 통하여 간접적으로 정립한 법률보다 언제나 열위에 서야 한다는 것은 국민주권의 원리에 맞지 않다는 점 등을 들 수 있다.
그러나 현실적으로는 관습법이 존재하는지 여부를 확인하고 종국적으로 결단하는 법기관은 법원이다. 만일 관습법이 성문법과 대등한 효력이 있다고 본다면 이는 법원에 성문법을 개폐하는 권한을 주는 것과 다를 바가 없다. 이러한 결과는 대한민국 법질서의 근간을 이루는 민주주의 원리와 권력분립의 원칙에 맞지 않게 된다. 따라서 관습법에 대하여는 다른 규정이 없는 한 보충적인 효력만을 인정한다고 보는 편이 더 설득력이 있다. 판례도 관습법에 대하여는 법원으로서의 보충적 효력을 인정하고 있다. 유효하게 성립한 관습법이라 하여도 사회구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다면 법적 규범으로서의 효력이 상실된다. 그리고 성문법에 의하여 관습법의 효력을 상실시키거나 바꾸는 것도 가능하다.
관습헌법의 문제
| 헌법재판소(2004.10.21. 2004헌마554. 566)는 관습법이라는 개념을 인정하면서, 서울이 수도라는 것은 관습헌법이라고 하였다. 이 결정은 관습헌법의 성립요건으로서 다음의 다섯 가지를 들고 있다. 첫째, 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, 둘째, 그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복+계속성), 셋째, 관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관해이 이루어져서는 아니 되고(향상성), 넷째, 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성). 다섯째, 이러한 관해이 헌법관습으로서 국민들이 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의) |
Today"s study is over. 2012.12.23 am:04:37
Study, start! 2021.12.23 pm:18:2
2. 條 理
(1) 條理의 槪念
우리 민법은 해당 사안에 적용할 법률이 없는 경우 관습법에 의하지만, 관습법이 없거나 기존의 관습법이 법적 효력을 상실한 경우 조리를 원용하여 법적 분쟁을 해결할 수 있다고 규정한다. 그렇다면 무엇을 말하는 것일까?
조리(條理, naturalis ratio)는 사물의 본성, 사물 자연의 기본 이치, 사물의 도리, 실천 이성에 바탕을 두고 추론된 규범 등으로 이해되기도 한다. 한마디로 정의하자면, 조리는 '문명국에 의하여 승인된 법일반원리'이다. 이러한 조리 개념을 입법화한 예로는 Austria civil law 제7조('자연법적 원리' ,natural legal principles)나 itallia civil law 제12조 ('국가법질서의 일반원리') 등을 들 수 있다. 조리는 법률이 없을 때 법률적 분쟁의 해결을 위해 재판규범으로 원용될 뿐만 아니라. 입법의 지도원리이자 법해석의 지도원리로서도 중요한 역할을 한다. 조리를 이와 갗이 이해한다면 조리는 단순히 법률의 흠결이 있을 때에만 적용되는 것이 아니고, 법률의 해석 또는 유추의 경우에도 그 지도원리가 될 수 있다.
이러한 의미에서 조리에 해당하는 것으로는 신뢰보호의 원칙, 평등의 원칙, 비례의 원칙, 헌법상의 기본권 등을 예로 들 수 있다.이들은 헌법적인 근거를 가질수도 있고, 민법상 신의성실의 원칙(제2조)에서 그 근거를 찿을 수도 있을 것이다.
왜냐하면 헌법이 사인관계에 직접 적용되는 것은 아니므로, 헌법상의 원칙도 만사상으로는 조리에 해당할 수 있다. 다만 신의성실의 원칙과 조리는 그 내용에 있어서는 별다른 차이가 없다.
(2) 조리의 법원성
종래부터 조리가 법원인가에 대하여 견해의 대립이 있었다. 이를 긍정하는 견해는 주로 민법 제1조에 의하여 조리가 재판규범이 된다는 점을 근거로 든다. 반면 이를 부정하는 견해는, 조리를 재판규범으로 인정하는 것은 그것이 법이기 때문이 아니라 성문법주의하에서 법의 흠결이 불가피한 데다가 법관은 재판을 거부할 수 없다는 사실에 기인한다고 설명한다.
판례상 나타난 조리의 예
| 판례상으로는 조리를 언급한 예가 적지 않으나, 많은 경우에는 단순한 방론으로 조리를 언급한 것에 지나지 않는다. 그러나 직접 조리를 적용하여 재판한 경우도 적지 않다. 이 중 주요한 몇 가지 경우를 들어 본다. >(대판 1989.12.26. 선고 88다카3991) 외국법인이 우리나라 법원에 민사소송법상의 보전명령이나 임의경매를 신청한 이상 국제민사소송의 재판관할에 관한 조리에 비추어 신청채권에 관계된 소송에 관하여는 우리나라의 법원이 재판권을 가진다. >(대판 2000.6.9, 98다35037) 소송과정에서 적용될 외국법규의 내용 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용이 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다. >(대판(전) 2005.7.21, 2002다1178) 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 종중의 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다. >(대판 2007.6.1, 2005다5812, 5836) 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다. 이 외에 행정법에 관하여 판례는, 행정청이 국민의 신처에 대하여 한 기부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 이러한 신청권이 없는 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다고 한다. 그리고 형사사건에 관하여 판례는, 조리에 의하여 범죄 성립의 조건인 의무가 인정될 수 있다고 보고 있다. |
이중 어떤 견해를 따르느냐에 따라 실제에 있어 큰 차이가 생겨나지는 않는다. 그러나 이론적으로는 조리의 법원성을 긍정하여야 한다. 조리가 민법 제1조에 의하여 명문으로 재판규범으로의 자격이 인정되는데 굳이 이를 부인할 이유는 없기 때문이다. 또한 이념적으로 보더라도 조리의 법원성을 인정하여야만 조리에 의한 재판의 정당성이 인정될 수 있다.
그리고 만약 조리가 법원에 의한 법형성의 근거가 된다면, 조리에 으하여 창설된 것은 법이지만 조리 자체는 법이 아니라고 할 이유는 없다. 조리의 법원성을 부정하는 근거는 조리가 구체적인 규칙이 아니어서 실질성이 결여되었다는 점에 있지만, 법은 이러한 명확한 형태의 규칙뿐만 아니라 구체화를 필요로 하는 법원리도 포함하는 것이다. 판례도 소송과정에서 적용될 외국법규의 내용 확인이 불가능한 경우 사법부는 법원(法源)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법을 원용할 수 있다는 견해를 취하고 있다. 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다고 하는 것으로 볼 때 판례도 조리를 법원으로 인정하는 것으로 보인다. 2021.12.23 pm:20:40
參考書: (法哲學)
이상영.김도균 共著