刑法의 適用範圍는 時間的, 場所的, 人的으로 刑法이 어디까지 效力이 있는가 하는 問題이다. 따라서 먼저 時間的 範圍와 關聯해서 우리 刑法은 行爲時法主義를 原則으로 하고,다만 被告人에게 有利한 때에는 裁判時法主義의 例外를 認定하고 있다. 場所的 範圍에 대해서는 屬地主義가 原則이고, 이에 대해 屬人主義와 保護主義 및 世界主義가 補充的으로 適用된다. 끝으로 人的 範圍와 關聯해서는 刑法은 時間的. 場所的 效力 範圍와 範圍 內에서는 모든 사람에게 適用되는 것이 原則이다. 단, 特別한 政策的 理由로 國內法 혹은 國際法에 의한 例外가 認定되고 있다.
1. 時間的 適用範圍
가. 序 論
刑法이 어느 때를 基準으로 하여 適用되는가, 즉 어느 때에 行한 犯罪에 대하여 刑法이 適用되는가 하는 것이 刑法의 時間的 適用範圍의 問題이다. 刑法도 一般的인 다른 法律과 마찬가지로 施行에서부터 廢止 時點까지 效力을 갖는다. 問題가 되는 것은 犯罪行爲時와 裁判時에 刑法의 變更이 있어 各各 다른 法律이 存在하는 境遇이다. 이때에는 一旦 두 가지 解決方案, 즉 行爲時法을 따르는 것과(이를 '행위시법주의'라고 한다) 裁判時法을 따르는 것을 (이를 '재판시법주의'라고 한다) 생각해 볼 수 있는데, 一般的으로 刑法 以外의 法律에서는 裁判時法에 의하는 것이 普通이다. 裁判時의 法이 新法이기 때문이다. 하지만 刑法은 第1條 第1裝에서 "犯罪의 成立과 處罰은 行爲時의 法律에 의한다"고 하여 行爲時法主義의 原則을 分明히 하고 있다. 그렇다면 언제 裁判時法이 適用되는가 하는 問題가 남게 되는데 아래에서 살펴본다.
나. 原則- 行爲時法主義
刑法 第1條 第1項에 의해 原則的으로는 犯罪行爲時의 法律이 適用된다. 따라서 行爲時에 處罰法規가 없었다면 以後에 새로운 立法을 通하여 이를 犯罪로 할 수는 없다. 또 行爲 當時에 犯罪規定이 있었더라도 事後立法으로 그 刑을 加重할 수는 없다. 이는 이미 앞 章에서 살펴본 '遡及效禁止의 原則'에 反하는 것이다.
다. 例外 - 裁判時法主義
(1) 意義
刑法 第1條 第2章은 "犯罪 後 法律의 變更에 의하여 그 行爲가 犯罪를 構成하지 아니하거나 刑이 舊法보다 경한 때에는 新法에 의한다"고 하여 法律이 被告人에게 有理하게 改定된 境遇에는 行爲時法이 아니라 裁判時法이 適用되도록 하고 있다.
行爲時法과 裁判時法 가운데 刑이 가벼우면 法이 優先的으로 適用된다는 意味에서 이를 '경한 法 優先의 原則'이라고도 한다.
(2) 新法 適用의 要件
行爲時法主義의 例外로서 裁判時法이 適用되는 境遇는 다음의 세 가지가 있다.
① 犯罪 後 法律의 變更에 의하여 그 行爲가 犯罪를 構成하지 않게 된 境遇 '犯罪' 後란 犯罪行爲의 終了 後를 意味한다.
따라서 犯罪行爲의 途中에 法律이 變更된 境遇, 즉 犯罪行爲가 新法과 舊法에 걸쳐 이루어진 境遇에는 行爲 終了 前에 法律이 變更된 것이므로 刑의 輕重을 따질 必要도 없이 當然히 新法이 行爲時法으로 適用된다.
② 新法의 刑이 舊法보다 가벼운 境遇
刑의 輕重 與否는 刑法 第50條에 의해 判斷한다. 比較대상인 형은 법정형을 기준으로 하되, 형의 가중.감면사유와 부가형(몰수,추징 등)의 유무도 포함하여 판단한다.
신법의 형이 구법보다 가벼운 것이어야 하므로, 신법의 형이 더 무겁거나 형이 같은 경우에는 원칙인 행위시법이 적용된다. 또 범죄 이후 법률이 여러 차례 변경된 경우에는 그 가운데에서 가장 가벼운 법률이 적용된다.
③ 재판확정 후 법률의 변경에 의해 범죄를 구성하지 않게 된 경우
한편 형법 제1조 제3항은 "재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다"고 규정한다. 법률이 피고인에게 유리하게 변경되기는 하여지만 이미 유죄판결이 확정되었으므로 이를 무죄로 할 수는 없고(이를 '확정판결의 기판력'이라 한다), 다만 재판이 확정되지 않은 경우와의 형평성을 고려하여 형의 집행만을 면제하는 것이다. 제3항은 법률 변경으로 비범죄화된 경우만을 규정하고 있으므로, 재판확정 후 형이 가볍게 변경된 경우에는 적용되지 않는다. 즉, 이미 확정된 형이 그대로 집행된다.
라. 한시법의 문제
(1) 문제의 소재
한시법이란 미리 일정한 유효기간을 정하여 제정된 법률을 말한다. 즉, 이 법률은 언제까지만 적용된다는 것을 그 법률의 규정에 포함시켜 놓은 경우이다. 이러한 한시법에 대해서는 그 유효기간 종료 직전의 행위에 대해서 어떤 법률을 적용하여 재판할 것인가 하는 문제가 발생한다. 위에서 살펴본 형법의 시간적 적용범위에 의하면, 이것은 피고인에게 유리하게 법률이 변경된 경우이므로 재판시법이 적용되어야 할 것이다.그러나 이렇게 되면 유효기간을 미리 정해 놓은 한시법의 취지에 반하는 것은 물론, 실효 직전의 행위를 처벌할 수 없게 되어 그 위반행위가 속출하는 것을 막을 수 없게 될 것이다. 그러므로 한시법에 대해서는 그 폐지 이전의 행위에 대해서는 이후에도 효력이 있는 것으로 보아야 하지 않는가 하는 주장이 제기된다. 이를 한시법의 '추급효'라 한다. (追及效- 물권의 객체인 물건이 누구의 수중에 들어가더라도 그 소재를 추적하여 권리를 주장할 수 있는 효력)
(2) 한시법의 추급효
한시법의 추급효 인정 여부에 대해서는 견해가 대립한다.
먼저 추급효 긍정설은 ① 유효기간 경과 이전의 행위는 여전히 비난가치가 있는 것이고, ② 추급효를 인정하지 않으면 유효기간 종료 직전의 위반행위를 처벌할 수 없어 법의 실효성을 유지할 수 없고, 이것은 불공평한 결과가 된다는 점에서 이를 인정해야 한다고 주장한다.
반대로 다수설의 입장인 추급효 부정설은 ① 한시법의 추급효를 인정한다는 특별한 규정이 없는 이상 형법 제1조 제2항에 따라 재판시법주의가 적용되어야 하고, ② 유효기간 종료 직전의 법의 실효성 문제는 입법에 의해 해결되어야지 이것을 해석으로 바꿀 수는 없다고 보고 있다.
한편 판례는 한시법이 폐지된 동기를 분석하여 이에 따라 추급효의 인정 여부를 결정한다. 즉, 단순히 '사실관계의 변화'에 의해 한시법이 실효된 경우에는 그 이전 행위의 가벌성( 可罰性- 어떤 행위에 대해 벌을 줄 수 있는 성질)이 없어지지 않으므로 한시법의 추급효가 인정되고, 실효의 동기가 '법률이념 내지 법적 견해의 변경'에 의한 것이라면 이전 행위의 가벌성도 소멸하였다고 보아 그 추급효를 부정한다.이러한 입장들을 동기설이라고 한다.
(3) 판례의 검토 (P-27)
판례가 사실관계의 변화로 인해 형이 폐지된 경우로 보아 폐지 이전의 행위에 대해 가벌성을 인정한 경우로는 ① 계엄포고령을 해제한 경우 (대법원 1985,5,28 81도1045), ② 「도로교통법」의 운전자 준수사항에서 운전자의 부당요금징수를 삭제한 경우 (대법원 1987,3 10,86도42), ③ 「부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법」을 폐지한 경우 (대법원 1988,3,22, 99도1993), ④ 외국환 관리규정의 개정으로 거주자가 허가를 받지 않고 휴대하여 출국할 수 있는 해외여행 기본경비가 증액된 경우 9대법원 1996,23,95도 2858), ⑤ 「공기업의 경영구조개선 및 민영화에 관한 법률」에서 한국전기통신공사를 정부투자기관에서 제외하여 뇌물수수죄가 적용되지 않도록 한 경우(대법원 1997,12,97도 2682)등이 있다.
이에 반해 법률이념의 변경에 의해 형이 폐지된 것으로 보아 처벌할 수 없다고 본 경우 ⓛ「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」의 가중처벌 대상인 뇌물수수의 금액이 변경된 경우 (대법원 1991.1.8,90도2485), ②「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」의 가중처벌 대상인 사기죄의 재산상 이익의 가액이 변경된 경우 (대법원 1991,1,25, 90도2485) ③「증권거래법」의 개정으로 협회등록법인이 아닌 단순한 등록법인이 미공개 중요정보를 이용한 내부자 거래가 처벌대상에서 제외된 경우 (대법원 1999, 6,11,98도3097), ④「청소년보호법」의 개정으로 청소년의 숙박업소 출입행위가 처벌대상에서 제외된 경우(대법원2000. 12. 8,2000도2626)등이 있다. 이러한 판례의 태도에 대해 사실관계의 변화와 법적 견해의 변경은 상대적인 것이므로 그 구별기준이 뚜렷하지 않다는 비판도 있다. 하지만 판례는 법률 개정의 취지와 법의 해석을 통하여 이를 충분히 구별할 수 있다고 보고 있다.
마. 백지형법과 보충규범의 변경
(1) 백지형법의 의의
백지형법이란 형벌의 전제가 되는 범죄구성요건의 전부 또는 일부를 다른 법류이나 명령 등으로 보충해야 할 공백을 가진 형벌법규를 말한다. 이때 백지형법의 공백을 보충하는 규정을 보충규범이라고 한다.
여기에서 기본이 되는 형벌법규는 변화가 없는데 보충규범만 변경이 된 경우, 이를 어떻게 처리할 것인가가 문제 된다. 이것은 다시 보충규범의 변경을 형법 제1조 제2항이 말하는 '법률의 변견'으로 볼 수 있는가 하는 문제와 그렇게 본다면 이를 위해서 검토한 한시법으로 보아 추급효를 인정할 수는 없는가 하는 문제로 나누어 살펴볼 필요가 있다.
(2) 보충규범의 변경과 법률의 변경
백지형법에서 보충규범만 변경된 경우 이를 제1조 제2항이 규정한 '법률의 변경'에 해당한다는 것으로 볼 것인가에 관해서는 견해가 대립한다.
먼저 소극설은 보충규범의 변경은 법률의 변경이 아니라 구성요건의 내용이 바뀐 것에 지나지 않는다고 본다. 따라서 제1조 제1항이 그대로 적용되어 행위시 법으로 처벌되게 된다.
반면 적극설은 제1조 제2항의 법률은 총체적 법상태 또는 전체로서 법률이므로 당연히 보충규범도 포함하는 것이라고 본다. 따라서 보충규범이 변경된 경우에는 제1조 제2항이 적용되어 범죄가 성립하지 않게 된다. 다수설의 입장이다.
이에 대해 절충설은 보충규범의 변경이 구성요건 자체의 변경에 해당하는 때에는 법률의 변경으로 보아야 하지만, 단순히 구성요건에 해당하는 사실의 변경을 의미하는 때에는 법률의 변경이 아니라고 한다. 따라서 전자에 대해서는 재판기법이, 후자에 대해서는 행위시법이 적용되게 된다.
(3) 보충규범의 변경과 한시법
다수설고 같이 보충규범의 변경을 변경한 제1조 제2항의 법률의 변경에 해당하는 것이라고 보더라도, 이를 한시법으로 보게 되면 그 처벌 여부는 다시 위에서 살펴본 한시법의 추급효 인정 여부에 따라 달라지게 된다. 통상은 백지형법의 보충규범을 한시법의 가장 대표적인 예로 보고 있다. 따라서 여기에서도 다수설과 같이 추급효의 부정설을 택하게 되면 보충규범의 변경 전 행위를 처벌할 수 없게 돌 것이다. 하지만 판례의 입장과 같은 동기설에 따르게 되면 보충규범 변경의 동기를 따져 보아 처벌할 수 있는 경우와 없는 경우로 나누어지게 될 것이다.
2. 장소적 적용범위
가. 입법주의 (立法主義)
어떤 장소에서 발생한 범죄에 대해 형법이 적용되는가 하는 것이 형법의 장소적 적용범위에 관한 문제이다. 여기에 관해서는 네 가지 입법주의가 있다.
(1) 속지주의 (屬地主義)
속지주의는 자국의 영역 내에서 발생한 모든 범죄에 대해서, 범죄인의 국적을 불문하고, 자국의 형법을 적용한다는 원칙을 말한다. 속지주의는 국가주권사상에 일치하고 소송경제에 유리하므로 대부분의 나라가 이를 체택하소 있다. 국외를 운항 중인 자국의 선박이나 항공기 내에서 발생한 범죄에 대해서도 자국의 형법이 적용된다는 기국주의도 속지주의의 특수한 한 원칙이다.
(2) 속인주의 (屬人主義)
속인주의는 자국민의 범죄에 대해서는 범죄지를 불문하고 자국의 형법을 적용한다는 원칙이다. 국적주의라고도 한다.
(3) 보호주의
보호주의는 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄에 대해서는, 이것이 누구에 의하여 어디에서 발생하였는가에 관계없이, 자국의 형법을 적용한다는 원칙이다. 보호주의는 속지주의와 속인주의를 보안하는 의미가 있지만, 외국과의 마찰이 생길 우려가 있으므로 국제조약에 의한 조정이 필요하다.
(4) 세계주의 (世界主義)
세계주의는 국제사회의 시민적 연대성에 기반하여 인신매매나 마약거래, 테러 등 인류 공동의 법익을 침해하거나 인간의 존엄에 반하는 반인도적 범죄에 대해서는, 누가,어디에서, 누구에게 행한 것인가를 묻지 않고 자국의 형법을 적용한다는 원칙이다.
나. 형법의 태도
우리 형법은 속지주의를 원칙으로 하면서(제2조, 제4조), 속인주의(제3조)와 보호주의(제5조, 제6조)및 세계주의(제296조의2)를 보충적으로 채택하고 있다.
(1) 속지주의의 원칙
형법 제2조는 "본 법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다"고 규정하여 속지주의 원칙을 선언하고 있다. 여기에서 '대한민국 영역'은 영토.영해.영공을 포함한다.판례는 북한지역도 우리 영역이라고 한다.
(대법원 1997.11.20,97도2021 전원합의체 판결) 죄를 범하였다였다는 것은 범죄 행위나 결과 중 어느 하나가 대한민국 영역 내에서 발생하였다는 뜻이다. 나아가 제4조는 속지주의의 연장으로서 기국주의 (旗國主義: 공해상에 있는 선박이나 항공기에 대해서는 그 선박이나 항공기의 소속국만이 관할권을 가진다는 국제법상의 일번 원칙)를 채택하고 있다. 여기에서 '대한민국 영역 외'는 공해와 외국의 영토.영해.영공을 의미한다.
(우리나라는 속인주의를 채택하고 있기 때문에 다른 나라에서는 대마초가 합법적으로 용인되도 우리나라에서는 처벌받을 수 있다)
(2) 속인주의와 보호주의 및 세계주의의 가미
형법 제3조는 "본 법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다"고 하여 속인주의를 규정한다. 여기에서 '내국인'이란 대한민국의 국적을 가진자를 말하며,범행 당시 내국인이어야 한다.
제5조는 대한민국 영역 외에서 내란의 죄,외환의 죄,국기에 관한 죄,통화에 관한 죄, 유가증권 및 우표와 인지에 관한 죄, 문서에 관한 죄 중 제225조 내지 제230조, 인장에 관한 죄 중 제238조의 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용된다고 규정한다. 또 제6조에 의해 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 제5조에 기재한 죄 이외의 죄를 범한 외국인에게도 형법이 적용된다. 단, 이때 행위지의 법률에 의해 범죄가 아니거나 소추 또는 형의 집행을 면제하는 경우에는 형법의 적용되지 않는다((제6조 단서). 제5조와 제6조는 보호주의에 입각한 규정이라고 할 수 있다.
한편 제296조의2 약취.유인 및 인신매매의 죄에 대해서는 세계주의
( 1980년대 후반 이후 등장한 법률용어로서, 전 지구적인 경제 체재와 정보 통신망, 문화 및 사회 각 분야에 걸쳐 일어나고 있는, 세계 단일 체재를 표방하는 일련의 경향과 움직임 2. 개인이 자신을 민족이나 국가의 일원으로서 아니라, 전체 세계 시민 사회 일원으로 파악하고, 인류 사회의 평화로운 공존 공영을 추구하는 사상 3.전쟁 도발, 국제 테러 등 국제 사회의 공존 질서를 침해하는 범죄, 통화 위조, 마약 밀수 등 다수 국가의 공동 이익에 반하는 범죄, 민족 학살,인신매매 등 인간의 존엄을 직접 침해하는 밤인도적 범죄의 경우, 그 범죄가 누가 어디에서 누구에게 행하여졌는지 관계없이 자국의 형법을 적용하는 원칙) 가 적용됨을 선언하고 있다. 따라서 이러한 범죄에 대해서는 대한민국 영역 외에서 이를 범한 외국인에게도 형법이 적용된다. 인신매매와 같이 인간의 존엄에 반하는 반인도적 범죄에 대해서는 세계적으로 보편적인 형벌이 부과될 수 있음을 나타낸 것이다.
(3) 외국에서 받은 형의 집행
형법 제7조는 "범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 하여,우리 형법과 외국 형법이 경합하여 이중으로 처벌되는 경우, 그 형벌을 완화하는 규정을 두고 있다. 그러나 이때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 것, 즉 임의적 감면사유이므로 우리 형법에 의해 다시 형을 선고하더라도 위법은 아니라는 것이 판례이다.(대법원 1988.1.19, 87도2287; 대법원1976.5.11,도3784; 대법원1979.4.10 78도831)
3. 인적 적용범위
형법은 시간적.장소적 효력이 미치는 범위에서는 모든 사람에게 적용되는 것이 원칙이다.하지만,특별한 정책적 이유에서는 다음과 같은 예외가 인정되고 있다.
가. 국내법상의 예외
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다(헌법 제84조). 또 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 않는다(헌법 제45조)
나. 국제법상의 예외
외국의 원수와 외교관, 그 가족 및 내국인이 아닌 종자(從者)에 대해서는 형법이 적용되지 않는다. 또 외국연사의 직무상 행위에 대해서도 우리나라의 사법권은 적용되지 않는다. 이를 국제법상의 면제라고 한다.
또한 한미간의 군대지위협정(Status of Forces Agreement: SOFA)에 의해 공무 집행중인 미군의 범죄에 대해서도 형법은 적용되지 않는다.