刑法의 基本槪念 [刑法總論]
1. 意義
2. 性格
3. 槪念
가. 刑法의 槪念
刑法은 犯罪와 그에 대한 刑罰을 規定하는 法이다. 보다 具體的으로는 犯罪가 法的으로 成立하기 위한 要件 (이를 犯罪構成要件,Requirements for crime)이라 한다. 이에 대해 부과되는 (刑事制裁, Criminal sanctions)에는 Pains and penalties뿐만 아니라 Security measures 包含된다는 것이다.
나.
(1) 좁은 意味의 刑法과 넓은 意味 刑法
좁은 의미의 형법이란 '형법,이라는 이름이 붙여진 刑法典, 즉 1953年에 制定된 刑法을 말한다.
(2) 넓은 意味의 刑法
넓은 意味의 刑法은 그 이름이나 型式에 關係없이 Criminal Pains and penalties (또는 Security measures) 規定하는 모든 法規範을 말한다.좁은 意味의 刑法 以外에도 犯罪와 刑罰을 規定하는 法律들은 대단히 많다. 우선 特定한 犯罪를 對象으로 하는 Special criminal law (特別刑法)들과 National Security Act ( 國家保安法, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가 활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유의 확보를 목적으로 제정된 법률)이나 「特定犯罪 加重處罰 등에 관한 法律」, 「暴力行爲 등 處罰에 관한 法律」등이 여기에 該當한다. 또 行政法이나 勞動法, 商法 등 다른 法律들에서 一定한 行爲에 대해 刑罰을 賦課해 놓은 規定들이 있다. 이 또한 넓은 意味에서 犯罪와 刑罰을 規定한 것으로 보아 刑法에 包含되는 것으로 보게 된다. 重要한 것은 이러한 넓은 意味의 刑法들이 모두 앞으로 法學을 學習을 必要로 한다는 것이며 刑法總則의 規律을 받는 다는 것이다. 刑法總則은 좁은 意味의 刑法을 넘어서서 犯罪와 刑罰이 規定된 모든 法規範에 대해서 效力이 있다. (刑法 第8條 參照).
(參考)
秩序違反法 : 秩序違反法이란 單純 行政法規 違反 등 秩序衛反行衛에 대해 犯則金이나 過怠料와 같은 ,秩序罰'을 賦課하는 法律들을 말한다. 예컨대 「道路交通法」이나 「輕犯罪處罰法」이 여기에 該當한다.
2. 刑法의 性格
가. 刑法의 法體系的 性格
刑法은 ① 犯罪人을 處罰하는 國家의 刑罰權에 관한 法으로서 公法이며, ② 法院에 의해 裁判에 適用되는 司法法이고, ③ 犯罪事件의 實體에 관한 法으로서 實體法으로서의 性格을 가지고 있다.
나. 刑法의 規範的 性格
(1) (嘉言規範)
刑法은 犯罪를 條件으로 하여 이에 대한 法的 效課로서 刑罰을 賦課하는 一種의 假言規範 (본 받을 만한 규범)이다. 예컨대, 殺人罪에 대해서는 '사람을 殺害하는 것'을 條件으로 하여 그에 대해 Death penalty (死刑), 無期 또는 5年 以上의 懲役이라는 刑罰을 賦課하며 (刑法 第250條), 竊盜罪에 대해서는 '他人의 財物을 竊取'하는 것을 條件으로 6年 以下의 懲役 또는 1천만원 以下의 罰金을 賦課한다(刑法 第329條)
(2) 行爲規範과 裁判規範
刑法은 一般 國民을 對象으로 하여 一定한 行爲를 禁止 또는 命令함으로써 行爲規範으로 作用하고, 同時에 犯罪가 일어난 境遇 刑事裁判의 基準이 되어 法官을 規制함으로써 裁判規範으로서의 役割도 한다.
(3) 評價規範과 意思決定規範
刑法은 犯罪의 種類와 內容을 規定함으로써 特定한 行爲에 대한 不政的인 價値判斷을 하고 있다고 볼 수 있다.
이 점에서 刑法은 評價規範으로서의 性格을 갖는다. 또한 刑法은 이러한 價置判斷을 통하여 國民들로 하여금 一定한 行爲를 하지 않겠다는 意思를 갖도록 하는 效課를 거둔다. 이를 刑法의 意思決定規範性이라고 할 수 있다.
제2절 刑法의 機能
1. 規制的 機能
규제적 기능은 형법의 가장 기본적인 기능으로서 국민의 행위를 규제함을 통해서 사회질서를 유지하고 공동생활을 보호하는 것을 말한다. 따라서 이를 사회보호적 기능이라고 할 수도 있다.
형법의 규제적 또는 사회보호적 기능은 다시 범죄의 일반예방과 특별예방을 통해서 이루어진다고 할 수 있다.전자는 범죄에 대한 일반적 억압(抑壓), 즉 형벌을 통해 일반국민들로 하여금 범죄행위로 나아가지 못하게 하는 것을 말하고, 후자는 이미 범죄를 저지른 사람에 대해 형벌이 가지고 있는 재사회화 또는 사회복귀가능을 통해 또다시 범죄를 반복하지 않도록 하는 것을 말한다. 이론적으로는, 현대사회의 형벌제도는 후자, 즉 특별예방에 초점을 맟추고 있다고 할 수 있다.
2. 保護的 機能
가. 意義
형법은 범죄로부터 사회의 기본적 가치를 보호하는 기능을 하게 되어있다. 이를 보호적 기능이라 한다. 이것은 다시 법익의 보호와 사회윤리적 가치의 보호로 나누어 볼 수 있다.
나. 內容
(1) 法益의 保護
사람의 공동생활, 즉 사회생활에 필수적인 기본가치는 대부분 '법익"으로 구체화되어 있다. 법익이란 법이 보호하는 이익을 의미하는데, 예컨대 사람의 생명, 신체의 안전, 개인의 재산, 공공의 안전이나 평온 등은 모두 법을 통해 보호되는 법익의 한 종류이다. 그리고 형법은 이러한 법익을 침해하거나 또는 위태롭게 하는 행위들을 범죄로 규정함으로써 결국 법익을 보호하는 기능을 하게 되는 것이다. 그러므로 형법에 규정된 모든 범죄구성요건들은 각각 저마다의 보호법익을 갖고 있게 된다.
(2) 社會倫理的 價値의 保護
형법에 규정된 범죄와 형벌의 내용들은 근본적(根本的)으로 그 사회의 윤리(倫理)적 가치에 基盤하고 있다.
예컨대, 살인이나 竊盜, 名譽毁損이나 姦通이 犯罪가 되는지, 犯罪가 된다면이를 어느 정도로 處罰할 것인지는 그 社會의 具成員들이 오랜 歷史를 통해 倫理的으로 (그러나,暗默的으로) 合意한 結果라고 보아야 할 것이다.이와 같이 刑法은 特定한 行爲들을 犯罪로 禁止함으로써 이들이 담고 있는 社會倫理的 價値를 保護하는 機能을 한다.
다. 刑法의 補充性과 非犯罪化論
社會倫理的 價置를 刑法의 內容으로 담으려 하다 보면 犯罪規定이 늘어나게 될 憂慮가 있다. 하지만 刑罰은 國家가 使用하는 强制力 가운데 가장 强한 形態인 刑罰을 手段으로 하는 것이니만큼, 다른 法的 方法으로는 問題가 解決되지 않는 境遇, 最後에 最小한의 內容으로만 介入하여야 한다. 다시 말해, 法 違反行爲가 問題 되었을 때, 可能하면 民事나 行政의 方法으로 問題를 解決해 보고 그래도 안 될 境遇에만 最後手斷으로 刑法이 登場하여야 한다는 것이다.
이러한 脈絡에서 지난 1960年代 西歐에서는 可能한 한 犯罪規定을 줄여야 한다는 '非犯罪化論'이 主張되었다. 지나치게 保守的인 傳統的 道德을 反映하고 있는 犯罪들 예컨대 落胎나 淫亂物, 賣春 등은 이를 굳이 犯罪로 보아 處罰할 理由가 없다는 것이다. 이러한 主張들은 20世紀 初般 이래 福祉를 名分으로 지나치게 擴大되어 온 介人에 대한 國家權力의 介入을 줄이려는 自由主義 思想과 맞닿아 있고, 犯罪學에서는 烙印理論 (Stigma theory)을 통해 過度한 刑事司法權의 擴張이 招來하는 不作用을 드러내는 것으로 나타났다. 結局 이러한 視角들은 刑法에서 倫理的 價値가 지나치게 强하게 浮刻되는 것을 警戒하는 役割을 하였다고 할 수 있다.
3. 保障的 機能
가. 意義
보장적 기능이란 형법이 국가권력의 사용에 대해 일정한 한계를 설정함으로써 그 범위에 해당하지 않는 국민의 자유와 권리를 보장하는 역할을 한다는 것을 말한다. 예를 들어, 형법에 범죄로 규정되어 있지 않은 행위는, 그것이 아무리 도덕적으로 나쁜 것이라 할지라도 형벌을 부과할 수는 없다. 또 범죄로 규정된 행위에 대해서도 형법에 정해진 범위 내에서만 형벌을 부과할 수 있을 뿐, 이를 넘어설 수는 없다. 이와 같이 형법은 범죄행위를 처벌함을 통해서 반대로 범죄에 해당하지 않는 행위에 대한 자유와 권리를 보장하는 역할을 한다고 할 수 있는 것이다.
나. 보장적 기능과 보호적 기능
이러한 보장적 기능은 위에서 살펴본 보호적 기능과는 서로 긴장 내지는 갈등관계에 있다. 보호적 기능을 강조하여 형법의 범죄규정을 늘리고 형벌을 강화하면 보장적인 측면이 축소되고, 반대로 자유와 권리를 강조하여 형벌의 처벌범위를 줄이면 보호의 측면이 약해지기 때문이다. 사실 이와 같은 모순은 비단 형법뿐만 아니라 국민의 권리를 규제하는 모든 법률이 갖고 있게 마련인데, 이러한 두 가지 기능 중 무었을 더 강조할 것인가 하는 문제는 결국 입법자인 국민의 최종의사에 의해 결정된다고 볼 수 있다.
刑法總論: 최정학·최관호 공저